醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療行為侵權(quán)歸責(zé)原則之評析

呂群蓉  西南政法大學(xué)  博士

 

南方醫(yī)科大學(xué)

 

《侵權(quán)責(zé)任法》一改最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《民事證據(jù)規(guī)定》）關(guān)于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任的過錯推定責(zé)任的規(guī)定，規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)的是過錯責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》就醫(yī)療行為侵權(quán)如此立法的背景是什么，理由為何，效果又將怎樣呢？

 

　 一、《侵權(quán)責(zé)任法》頒布前醫(yī)療行為侵權(quán)歸責(zé)原則的考察

　 從《民法通則》第106條和《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定可以看出，該兩部法律規(guī)范關(guān)于醫(yī)療行為侵權(quán)責(zé)任的采過錯責(zé)任原則，即“誰主張，誰舉證”。但我們知道，醫(yī)學(xué)是一門專業(yè)性特別強的科學(xué)，學(xué)科的研究對象是人的身體和生命，非專業(yè)人士無法也不能進入這個領(lǐng)域，所以醫(yī)療行為是一種技術(shù)性的專業(yè)行為。相較于醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，患者在醫(yī)患關(guān)系中處于弱勢地位，不熟知醫(yī)學(xué)專業(yè)術(shù)語，對醫(yī)療單位制定的規(guī)章制度、診療措施難以了解，看不懂相關(guān)醫(yī)學(xué)專業(yè)文書。同時，在醫(yī)患雙方關(guān)系中，信息明顯不對稱，醫(yī)療機構(gòu)掌握著病歷、處方、藥方等各種原始單據(jù)和記錄輸入和修改的權(quán)利，患者如果不熟知有關(guān)法律和程序，根本無法收集相關(guān)證據(jù)。特別是在現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)越來越復(fù)雜化、醫(yī)療過程越來越專業(yè)化的情況下，整個醫(yī)療過程都由醫(yī)方所控制，患者把自己的健康甚至生命都交給了醫(yī)方，卻很難了解復(fù)雜的醫(yī)療過程，無法判斷醫(yī)療行為的是與非。醫(yī)方的處方與治療方案，以一般病人的知識是難以判斷正確、可行與否的，有時甚至不知為何要這樣，患者唯一能做的事就是配合醫(yī)生，其根本無法判斷自己的權(quán)利是否被侵害，更無法知道侵害的具體情況。所以2001年通過的《民事證據(jù)規(guī)定》第4條明確規(guī)定了醫(yī)療行為侵權(quán)舉證責(zé)任倒置，即由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任�！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》關(guān)于醫(yī)療行為侵權(quán)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定是基于醫(yī)患雙方利益衡平的考量，有著重要的實際意義。

　 但醫(yī)療行為侵權(quán)舉證責(zé)任倒置的實踐卻不一定能收到預(yù)期的效果。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員責(zé)任的加大，賠償數(shù)額和頻率的增加必將會大大地增加醫(yī)療機構(gòu)的成本，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員最終會把這種成本轉(zhuǎn)嫁給的患者，長期下去將對患者極為不利。而同時因現(xiàn)代醫(yī)療行為對特定疾病之可能治療方式其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性經(jīng)評估仍然高于醫(yī)務(wù)人員所能承受的限度，醫(yī)務(wù)人員又無從選擇其他醫(yī)療方式或改用較不適宜但危險較小之醫(yī)療行為可能被認為有過失時，醫(yī)務(wù)人員將會選擇性的對某些疾患不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類患者又恰為最需醫(yī)療保護者。這就是現(xiàn)在很多醫(yī)務(wù)人員為自保而采取的“防御型醫(yī)療”。此時醫(yī)療手段的采取，不再系為救治患者的健康與生命，而在于保護醫(yī)務(wù)人員的訴訟性的職業(yè)安全，醫(yī)務(wù)人員為自保不惜采取的過度醫(yī)療措施，將剝奪其他真正需要治療服務(wù)患者之治療機會，浪費醫(yī)療資源。更為嚴重的是，過度嚴格的責(zé)任必將大大降低醫(yī)生從事醫(yī)療工作的積極性，這對于醫(yī)學(xué)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的提高以及整個社會的正常運轉(zhuǎn)顯然都是不利的。

 

　  二、《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療行為侵權(quán)歸責(zé)原則的規(guī)定

　 《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療行為侵權(quán)責(zé)任的追究采取的是過錯責(zé)任原則，即沒有過錯推定適用的情形，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員只有在有過錯的情況下，才對患者在診療過程中受到的損害承擔(dān)責(zé)任。盡管第58條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)3種推定過錯的情形，但這不是過錯推定責(zé)任，而是直接的過錯責(zé)任的適用。在醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，或隱匿或拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，或偽造、篡改或銷毀病歷資料而使患者遭受損害的情形之下，醫(yī)療機構(gòu)的過錯已經(jīng)因其自己的行為被證明，又何需裁判機構(gòu)推定？立法在此措辭是有欠準確的，第58條規(guī)定的情形其實不需要再進行過錯推定，而是明顯的過錯。

　 但《侵權(quán)責(zé)任法》在第58條中沒有明文規(guī)定因果關(guān)系的問題，是否本條的規(guī)定一如《民事證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定一樣，在推定過錯的情況下，也要求醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員就其行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系進行舉證，否則推定因果關(guān)系的成立。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會主編的《侵權(quán)責(zé)任法釋義》認為：患者有損害，因第58條規(guī)定情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，并非當然認定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，這已經(jīng)是過錯程度很強的表面證據(jù)，雖然醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員可以提出反證證明違反規(guī)范是因為當時情況特殊、特別緊急，如在醫(yī)院大廳或事故發(fā)生的空曠地帶搶救危急患者，醫(yī)務(wù)人員可能采取不太合規(guī)范要求的行為等，但不是所有的違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范規(guī)定的行為都是出于緊急搶救。而對隱匿、拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料或偽造、篡改、銷毀病歷資料等情形，可否由醫(yī)療機構(gòu)通過反證證明其沒有過錯而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢？此等情形，醫(yī)療機構(gòu)不單過錯非常明顯，惡意也是非常明顯的，如果其行為不構(gòu)成侵權(quán)，又何需隱匿、拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料或偽造、篡改、銷毀病歷資料？筆者認為，對第58條規(guī)定的三種推定過錯的情形，應(yīng)當也推定成立因果關(guān)系，如果醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員認為其在此類情形之下無需承擔(dān)責(zé)任，那么就應(yīng)該證明因果關(guān)系的不成立，從而免責(zé)，否則需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

 

　  三、對《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療行為侵權(quán)歸責(zé)原則的評析

　 《侵權(quán)責(zé)任法》一改《民事證據(jù)規(guī)定》關(guān)于因醫(yī)療行為侵權(quán)訴訟由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任的過錯推定責(zé)任規(guī)定，認定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)一般過錯責(zé)任。這是全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會綜合了各方面的意見，參考了各國和地區(qū)的立法與判例后出臺的關(guān)于醫(yī)療行為侵權(quán)歸責(zé)原則的規(guī)定。醫(yī)療行為侵權(quán)歸責(zé)原則不能夠采無過錯責(zé)任原則，或稱為嚴格責(zé)任原則或危險責(zé)任，也不能采過錯推定原則，只能實行過錯責(zé)任原則。疾病的發(fā)生有患者的原因，疾病的治療需要患者的配合，在診療糾紛中不能使用無過錯責(zé)任，也沒有哪個國家適用過無過錯責(zé)任。不問青紅皂白，一律實行過錯推定，將助長保守醫(yī)療，不利于醫(yī)學(xué)和醫(yī)療技術(shù)的進步。

　 過錯推定原則可否作為醫(yī)療行為侵權(quán)的歸責(zé)原則，在《侵權(quán)責(zé)任法》制定過程中，有人提出，《民事證據(jù)規(guī)定》并不意味著對醫(yī)療行為侵權(quán)適用過錯推定原則，也不是舉證責(zé)任倒置，而是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，是為了解決醫(yī)患關(guān)系中信息不對稱，患者不掌握病歷的矛盾，這只是有利于案件審理的措施。有專家提出，采用過錯推定原則導(dǎo)致醫(yī)院進行過多檢查以盡量避免將來被認定自己存在過錯。由于科學(xué)技術(shù)的局限性，即使是尸檢也不能百分之百的查出死因，因此不能絕對的規(guī)定只要醫(yī)院無法證明自己無過錯就推定其有過錯。

　 合理規(guī)定醫(yī)療行為侵權(quán)責(zé)任，須充分考慮醫(yī)療活動的特點。醫(yī)療活動具有未知性、特異性和專業(yè)性的特點。正是醫(yī)學(xué)和醫(yī)療技術(shù)不同于其他學(xué)科和技術(shù)，我們需要給予醫(yī)學(xué)和醫(yī)療技術(shù)的從業(yè)人員較為寬松的工作環(huán)境。對醫(yī)療行為侵權(quán)，法律規(guī)定采過錯責(zé)任原則，將極大地調(diào)動醫(yī)務(wù)人員的積極性，有利于醫(yī)學(xué)工作者探索未知的醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，為醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。但對于非因醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員過錯導(dǎo)致患者不利醫(yī)療后果的情形怎樣進行救濟呢？此類情形并非少見，包括但不限于醫(yī)療機構(gòu)無違反義務(wù)的行為、患者所受損害與醫(yī)療行為無因果關(guān)系、疾病的自然發(fā)展、患者體質(zhì)差異及當前醫(yī)療技術(shù)水平局限所產(chǎn)生的醫(yī)療意外或并發(fā)癥等難以控制的風(fēng)險、患者不能證明或不能充分證明醫(yī)療機構(gòu)曾對其實施過醫(yī)療行為等。按照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，以上情形醫(yī)療機構(gòu)一般都不會承擔(dān)責(zé)任，因為其無過錯。在現(xiàn)有的《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整范圍內(nèi)，因醫(yī)務(wù)人員探索未知領(lǐng)域的疾病而遭受損害或風(fēng)險的患者權(quán)益是得不到保障的。因為此時醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)的是過錯責(zé)任，沒有過錯，就無須承擔(dān)責(zé)任，那么不利后果就只能由患者承擔(dān)，此對患者是個沉重的負擔(dān)；相對整個社會和醫(yī)學(xué)的發(fā)展，于患者也是極不公平的。歸責(zé)原則解決責(zé)任成立的正當性問題，過錯責(zé)任針對過錯施加責(zé)任，無過錯責(zé)任針對危險本身施加責(zé)任。歸責(zé)原則存在互相配合適用的體系效應(yīng)。過錯責(zé)任應(yīng)當作為最一般的歸責(zé)原則，一般情況下，有過錯就有責(zé)任、有過錯才有責(zé)任；沒有過錯則沒有責(zé)任。由于現(xiàn)代醫(yī)療的復(fù)雜性，許多不良后果依現(xiàn)代手段尚無法避免，其責(zé)任不應(yīng)由努力施救的醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)院負擔(dān)，醫(yī)療機構(gòu)對沒有過錯的行為不承擔(dān)責(zé)任，其不能控制或也不能避開可能造成患者有風(fēng)險的危險源，而該類風(fēng)險全部由個別患者承擔(dān)也極不公平，這就需要一個機制來化解此類社會不公平。筆者認為，可以按照無過錯責(zé)任原則處理。按照此原則，無須追究當事人是否有過錯，直接就可以要求相關(guān)機構(gòu)支付相應(yīng)的費用和補償。當然，在此制度下，必須成立一個與之相配套的保險機構(gòu)，其法理基礎(chǔ)是隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)及醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，需要一個風(fēng)險分擔(dān)的福利社會，即個人生活中所可能經(jīng)歷的高風(fēng)險疾病或因不可知醫(yī)學(xué)科技及其他生命中的重大不可知疾病所致之傷害，都應(yīng)由全民共同分擔(dān)。該制度的具體構(gòu)建為：繳納保險費的主體是政府、醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)院和患者；享受保險的條件是當非因醫(yī)務(wù)人員過錯導(dǎo)致于患者不利的醫(yī)療后果。