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| 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓受讓方律師合同談判與合同擬制之道 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外jeanmcdaniel.com
時間：2011/1/12 14:56:00 |
房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓受讓方律師合同談判與合同擬制之道
在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的實(shí)務(wù)操作過程中，受讓方遠(yuǎn)比轉(zhuǎn)讓方要“緊張”得多，究其原因，不外乎以下幾點(diǎn)，一是信息不對稱，出讓方在暗處，受讓方在明處；二是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法有效對于受讓方非常重要，若不合法，則受讓方的商務(wù)目的無法達(dá)到；三是轉(zhuǎn)讓價款支付之后追索困難；四是交接和手續(xù)辦理過程中的不確定因素多。尤其在市場環(huán)境對于受讓方不利（如賣方市場）的情況下更是如此。律師盡職調(diào)查是受讓方試圖解決信息不對稱問題的常用的也是有效的方法，律師出具的法律意見書則是解決合法性問題。在上述二個問題都得以基本解決的前提下，對于受讓方而言，合同談判與合同擬制就顯得尤為重要了。筆者根據(jù)實(shí)務(wù)方面的經(jīng)驗，探討律師在為受讓方提供法律服務(wù)過程中，在合同談判與合同擬制時應(yīng)當(dāng)注意的問題和處理技巧，以求教于各位同行與客戶。
一、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的優(yōu)缺點(diǎn)分析
房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓有許多形式，而以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目“只是變更了項目公司內(nèi)部的股權(quán)結(jié)構(gòu)，并不導(dǎo)致土地使用權(quán)和有關(guān)政府批文的變更，免卻了復(fù)雜的申辦變更手續(xù)和費(fèi)用，受讓項目的一方可以名正言順地以股東身份參與項目公司的管理，其合作權(quán)益也能依法受到保護(hù)，……”1簡言之，受讓方可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓而獲得房地產(chǎn)項目，這一方式是最簡便、同時也是各項稅費(fèi)最少的獲得房地產(chǎn)項目的方式，是為優(yōu)點(diǎn)。
以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得房地產(chǎn)項目的缺點(diǎn)，主要在于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律手續(xù)辦理完畢后，受讓方必須依法承擔(dān)目標(biāo)公司的全部債務(wù)和其他義務(wù)，與出讓方（原股東）在轉(zhuǎn)讓前需要承擔(dān)的目標(biāo)公司的債務(wù)和義務(wù)完全一致。即使受讓方與出讓方對于債務(wù)和其他義務(wù)的承擔(dān)有明確約定，但一般情況下，該約定只能約束受讓方與出讓方，對于第三方（債權(quán)人）不發(fā)生法律效力，除非該第三方（債權(quán)人）明知并同意。
二、受讓方律師如何協(xié)助客戶進(jìn)行合同談判
云南大朝房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司營銷總監(jiān)肖春華先生認(rèn)為，“商務(wù)談判是一項十分復(fù)雜的綜合性經(jīng)營管理活動，它跨政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律、文字、心理、社交等諸多學(xué)科�！薄罢勁邪瑑蓚�主要內(nèi)涵：‘智取對方，贏得所要’強(qiáng)調(diào)了談判時要設(shè)法抓住精髓，要用智慧、策略去贏得對方更好的條件；但是，在談判過程中不可能僅有獲得而沒有付出，所以，談判的第二個要點(diǎn)就是掌握‘給與取的藝術(shù)’，明確如何以小換大、什么時候給予、給予多少、怎么給予，對這些問題的嫻熟處理會將談判帶入一個藝術(shù)層次�！�2對此，筆者深以為然。
律師在談判之前要做足“功課”。除了律師盡職調(diào)查和出具法律意見書之外，一個重要的工作就是提前與客戶的溝通，達(dá)成談判共識。
許多律師在商務(wù)談判中盡顯職業(yè)特點(diǎn)，即對于合法性條款非常敏感、非常關(guān)注、非常重視，而對于商務(wù)條款就不那么敏感了，甚至認(rèn)為與已無關(guān)。因此，許多商務(wù)談判，最終雙方因合同條件無法達(dá)成一致而無法簽約，律師認(rèn)為自己在合法性上進(jìn)行了把關(guān)，已經(jīng)盡職了，但隱隱約約感到客戶對自己不太滿意，但卻不知道問題出在哪里。
其實(shí)，客戶非常希望律師在談判中發(fā)揮三方面的作用：第一，在合同上進(jìn)行把關(guān)，即，律師在合同條文上要嚴(yán)密，不能出現(xiàn)漏洞；第二，借律師之力向?qū)Ψ绞〾�，希望律師表現(xiàn)出專業(yè)性和權(quán)威性；第三，在交易出現(xiàn)法律障礙時，由律師設(shè)法予以排除�？傊�，客戶希望律師能夠全方位參與談判，客戶所離不開的律師是綜合型人才而不僅僅是法律專家，更不是單純的法條專家。
因此，律師在談判前與客戶的溝通就顯得尤為重要。筆者認(rèn)為，律師與客戶重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)溝通下列問題：第一、客戶談判需達(dá)到的目的、底線（包含商務(wù)條件的底線和法律條款的底線）及彈性目標(biāo)；第二、客戶希望律師以何種身份參與談判；第三、何時由律師進(jìn)行主談；第四、律師在輔助主談人談判時的協(xié)調(diào)和配合事項；第五、談判過程中的讓步（包括法律條款的讓步）如何做出；第六、對方的基本情況分析。
日前，筆者協(xié)助受讓方參與了一起以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓項目的談判。通過與客戶的溝通得知，當(dāng)時出讓方正在同時與多方談判，而且出讓方的情況不明，開展律師盡職調(diào)查的條件不成熟也不允許。在此情況下，筆者與客戶商定按三個步驟開展工作，第一步是盡快與對方達(dá)成意向性協(xié)議，意向性協(xié)議簽訂后雙方都需向?qū)Ψ脚痘厩闆r并且允許律師（會計師）開展盡職調(diào)查工作，在意向性協(xié)議中還需明確簽訂框架性協(xié)議的條件，并且力爭獲得與對方的獨(dú)家洽談權(quán)（但不強(qiáng)求）；第二步是在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上與對方達(dá)成框架性協(xié)議，向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ亩ń�，確定簽訂正式協(xié)議的時間安排、財務(wù)審計安排、終止合作的條件，以及違約責(zé)任等；第三步即簽訂正式協(xié)議。最終，該項目完全按照上述步驟得以順利實(shí)施。
律師在談判當(dāng)中與客戶的配合，需要根據(jù)談判的類型（零和談判、雙贏談判、加值談判、競合談判），在談判的各個階段相互配合。具體而言：
談判布局階段：“布局就是爭取主動性，如我方要將準(zhǔn)備與對方談判的范圍、策略方向等都一一確定出來。與此同時，我方還要進(jìn)行反向操作，即防止被對方限定。一般來說，可以設(shè)法沖破限制另定議題，這樣會有利于整個談判結(jié)果的發(fā)展。”“展開談判也需要一定的策略。比如以高姿態(tài)展開可以占據(jù)優(yōu)勢、嚇敵在先、亂中取勝；以低姿態(tài)開始則能和氣生財、增值雙贏；先守后攻可以以逸待勞、乘虛而入；先攻后守能夠搶占先機(jī)、制敵在先；還可以采取先禮后兵或先兵后禮、訴諸感性或以法論述、長期策略或短期策略、全線開戰(zhàn)或單線攻擊等策略�！�3律師在此階段一般起到輔助作用，即輔助主談人做好布局工作。律師在此階段言語不宜多，應(yīng)以觀察和傾聽為主。
談判發(fā)展階段：在客戶循環(huán)或者交叉使用“拋出目標(biāo)法”、“施壓法”以及“締結(jié)法”時，律師應(yīng)當(dāng)保持風(fēng)度，要做到有禮、有理、有節(jié)。即使在雙方發(fā)生激烈爭執(zhí)時更應(yīng)如此，要用良好的談判風(fēng)度去贏得客戶甚至對手的敬佩與肯定。
談判應(yīng)變階段：“應(yīng)變需要談判者兼具冷靜、智慧和勇氣�！�4在此階段，主要商務(wù)條件已經(jīng)基本明朗，雙方很可能已經(jīng)進(jìn)入法律條款（合同草案）的談判中，因此，若最終的交易仍然存在法律障礙，律師應(yīng)當(dāng)適當(dāng)引導(dǎo)，以期引起雙方對于交易中法律障礙和合法性的關(guān)注。
談判締結(jié)階段：律師在此階段往往會由輔助地位轉(zhuǎn)為主談人（但不是決策人），在對于交易以及雙方談判進(jìn)程、立場的充分了解和理解的基礎(chǔ)上，律師應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自己的特長。“締結(jié)要因勢利導(dǎo)，如果時機(jī)對我方有利，一定要馬上締結(jié)，正所謂‘打蛇七寸隨棍上’，千萬不要拖拖拉拉，貽誤戰(zhàn)機(jī)；另外，談判離不開妥協(xié)和讓步，如果沒有妥協(xié)讓步，談判就會進(jìn)入零和狀態(tài)�！�5律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)談判的進(jìn)程起草和修改合同文本，并且要保留談判過程中的修改意見草稿備查。筆者經(jīng)歷過許多這樣的談判：雙方在第一稿的基礎(chǔ)上進(jìn)行談判，先后進(jìn)行過多次甚至十余次修改，但最終雙方卻達(dá)成一致，認(rèn)為按第一稿的思路締結(jié)合同為好！此時，如果律師沒有保留第一稿草稿，其被動和尷尬就可想而知了。需要特別注意的是，律師一定要提前為客戶草擬合同文本，并且爭取在該合同文本的基礎(chǔ)上雙方進(jìn)行談判，這是爭取談判主動的關(guān)鍵，也是爭取有利于客戶的合同條件的關(guān)鍵，更是蠃得客戶認(rèn)可的關(guān)鍵。
此外，在談判中熟練地使用筆記本電腦，能夠提升自身形象，并且節(jié)約雙方談判時間，這是律師的基本功，在此無須贅述。
三、合同擬制中應(yīng)當(dāng)注意的要點(diǎn)
合同是雙方談判結(jié)果的體現(xiàn)，也是雙方談判的成果和結(jié)晶，更是雙方在交易過程中應(yīng)當(dāng)遵循的行為準(zhǔn)則。筆者認(rèn)為，在合同擬制過程中，作為受讓方的律師，應(yīng)當(dāng)全面體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思表示，并且根據(jù)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目的特點(diǎn)，抓住以下要點(diǎn)進(jìn)行擬制（以出讓方轉(zhuǎn)讓100%股權(quán)為例）：
（一）簽訂合同主體
通常情況下應(yīng)當(dāng)列明三方主體，其中，出讓方為目標(biāo)公司全體股東，受讓方為受讓股權(quán)的全體股東，第三方主體即為目標(biāo)公司。
（二）“鑒于”事項
需重點(diǎn)列明簽訂合同的目的在于受讓方受讓出讓方在目標(biāo)公司的出資額（股權(quán)），承接目標(biāo)公司的資產(chǎn)（含國有土地使用權(quán)）、承接目標(biāo)公司現(xiàn)有房地產(chǎn)項目等。
（三）“陳述及保證”條款
需重點(diǎn)列明下列陳述與保證事項：1、出讓方已經(jīng)向受讓方披露任何政府機(jī)構(gòu)頒發(fā)的、可能對其全面履行其在本協(xié)議項下義務(wù)的能力造成重大不利影響的所有文件，并且出讓方此前提供給受讓方的文件中沒有對任何重要事實(shí)的不實(shí)陳述或者遺漏；2、目標(biāo)公司的土地使用權(quán)和其他證照均系合法獲得；3、目標(biāo)公司在本協(xié)議簽訂日之前不存在或有負(fù)債、對外擔(dān)保和對企業(yè)價值和房地產(chǎn)項目有重要影響的承諾；4、目標(biāo)公司在本協(xié)議簽訂日之前已經(jīng)完成稅款的繳納；5、目標(biāo)公司不存在與員工的勞動糾紛；6、目標(biāo)公司無訴訟、仲裁、經(jīng)濟(jì)糾紛或被行政機(jī)關(guān)采取行政措施的情形，等等。
（四）“受讓方選擇終止”條款
需重點(diǎn)列明：由于目標(biāo)公司或者出讓方提供的資料不齊全、不完整、不真實(shí)、有遺漏、有缺失而導(dǎo)致受讓方無法實(shí)現(xiàn)企業(yè)收購之目的之一的，則受讓方有權(quán)向出讓方和目標(biāo)公司送達(dá)書面通知，通知出讓方和目標(biāo)公司終止本協(xié)議。
（五）“收購的目標(biāo)公司及收購標(biāo)的”條款
這是合同的核心條款之一，需根據(jù)房地產(chǎn)項目具體情況詳細(xì)予以描述，原則上要將受讓方所關(guān)心的內(nèi)容全面羅列，如過于繁瑣，則應(yīng)當(dāng)以附件的形式詳列之。
（六）“企業(yè)收購方式及收購價格”條款
這同樣是合同的核心條款之一，在擬制的過程中，律師應(yīng)當(dāng)與受讓方聘請的會計師（或者受讓方的財務(wù)人員）密切配合，從法律和財務(wù)這兩個專業(yè)的角度精心進(jìn)行組織，確定收購方式及計價基準(zhǔn)，以消除歧義，減少糾紛。
（七）“付款方式及時間”條款
受讓方最忌在股權(quán)轉(zhuǎn)讓及交接手續(xù)辦理完畢之前一次性付清收購價款。因此，在合同談判中就應(yīng)當(dāng)爭取“付款方式及時間”的主動。此外，在該條款中還應(yīng)當(dāng)明確約定此前受讓方支付的“定金”的處理方式。
（八）“員工勞動關(guān)系”條款
重點(diǎn)需約定：因交接日之前的情形致使工商變更登記手續(xù)完成后的目標(biāo)與員工之間因各類情況而向員工支付的社保費(fèi)、罰款和員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金由出讓方負(fù)責(zé)處理，費(fèi)用由出讓方承擔(dān)。
（九）“各方權(quán)利義務(wù)”條款
需重點(diǎn)列明在下列事項當(dāng)中各方的權(quán)利義務(wù)：1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)辦理；2、目標(biāo)公司交接；3、或有負(fù)債及受讓方的追索權(quán)；4、其他。
（十）“違約責(zé)任”條款
可分別針對根本性違約和一般性違約設(shè)計相應(yīng)違約情形及違約責(zé)任條款。以“違約責(zé)任”條款約束出讓方可能發(fā)生的違約情形。
上述合同談判和合同擬制的要點(diǎn)是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的共性問題。若合同主體涉及到外資、國資等特殊主體，則應(yīng)遵循相應(yīng)領(lǐng)域的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
參考文獻(xiàn)：
1、朱征夫：《房地產(chǎn)項目公司的法律問題》，北京，法律出版社，2001年1月出版。
2、3、4、5、肖春華：《商務(wù)談判技巧》培訓(xùn)資料，昆明，云南大朝房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司，2007年5月。
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