1.1 制定目的
本指引由上海市律師協(xié)會(huì)建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會(huì)以及項(xiàng)目建設(shè)與項(xiàng)目融資法律研究委員會(huì)共同起草，其目的是為律師提供辦理與土地使用權(quán)有關(guān)業(yè)務(wù)操作方面的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和借鑒。本指引并不是強(qiáng)制性規(guī)定，僅供律師在具體業(yè)務(wù)操作中參考。
1.2 概念界定
（1）本指引所指土地使用權(quán)，并不是指土地所有權(quán)人對(duì)自己所有土地的使用權(quán)，而是指非土地所有權(quán)人依照法律規(guī)定對(duì)土地享有的占有、使用、收益、處分權(quán)，包括國(guó)有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)兩種；
（2）國(guó)有土地，是指市、縣城、建制鎮(zhèn)、工礦區(qū)范圍內(nèi)屬于全民所有的土地；
（3）集體土地，與國(guó)有土地對(duì)應(yīng)，指勞動(dòng)群眾集體所有的土地；
（4）熟地，指經(jīng)過(guò)土地開(kāi)發(fā)，具備基本建設(shè)條件的土地；
（5）生地，指完成土地征收，未經(jīng)開(kāi)發(fā)、不可直接作為建筑用地的農(nóng)用地或者荒地等土地；
（6）毛地，指在城市舊區(qū)范圍內(nèi)，尚未經(jīng)過(guò)拆遷安置補(bǔ)償?shù)韧恋亻_(kāi)發(fā)過(guò)程、不具備基本建設(shè)條件的土地；
（7）凈地，指已經(jīng)完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、構(gòu)筑物等設(shè)施的土地。
1.3 律師辦理土地使用權(quán)業(yè)務(wù)的基本原則
鑒于土地使用權(quán)問(wèn)題的復(fù)雜性，律師辦理土地使用權(quán)有關(guān)業(yè)務(wù)除應(yīng)遵守專(zhuān)業(yè)、誠(chéng)信、勤勉等原則外，還應(yīng)遵循以下原則：
（1）法律服務(wù)與政策服務(wù)相結(jié)合原則
由于土地的政策性、政治性強(qiáng)，故有關(guān)土地問(wèn)題的規(guī)定以政策性文件居多，且根據(jù)國(guó)家宏觀調(diào)控的需要，政策變化較快、較多；因此，律師在辦理土地使用權(quán)業(yè)務(wù)時(shí)，不僅要依法，而且要掌握貫徹政策精神于服務(wù)活動(dòng)中；否則，律師的有關(guān)法律意見(jiàn)可能無(wú)法實(shí)際實(shí)施；
（2）合同意識(shí)與物權(quán)意識(shí)相結(jié)合原則
雖然律師在辦理土地使用權(quán)業(yè)務(wù)中的主要內(nèi)容為起草各類(lèi)合同文件，而合同法的主要精神之一為“契約自由”，但隨著2007年10月1日《物權(quán)法》的實(shí)施，“物權(quán)法定原則”應(yīng)該成為“契約自由原則”的補(bǔ)充或者限制；因此，律師在辦理此類(lèi)業(yè)務(wù)中既要有合同意識(shí)又要有物權(quán)意識(shí)，如此才能切實(shí)維護(hù)委托人的正當(dāng)權(quán)益。
1.4 律師辦理土地使用權(quán)業(yè)務(wù)的前提
由于土地使用權(quán)業(yè)務(wù)往往涉及問(wèn)題較多，涉及標(biāo)的較大，故律師在辦理土地使用權(quán)業(yè)務(wù)前，應(yīng)根據(jù)合同法、律師法的規(guī)定與委托人簽訂以下兩種形式的律師聘請(qǐng)合同：
1、常年法律顧問(wèn)合同
作為日常的土地使用權(quán)政策法律咨詢、口頭建議等，律師可與委托人訂立常年法律顧問(wèn)合同，與公司其他日常業(yè)務(wù)一并辦理。
2、專(zhuān)項(xiàng)法律服務(wù)協(xié)議
對(duì)于需要律師參與調(diào)查談判、起草合同、出具書(shū)面意見(jiàn)等方面的土地使用權(quán)業(yè)務(wù)，律師應(yīng)與委托人簽訂專(zhuān)項(xiàng)法律服務(wù)協(xié)議，對(duì)當(dāng)事人的具體要求、律師的具體服務(wù)事項(xiàng)及專(zhuān)項(xiàng)律師費(fèi)的金額、支付方式等予以明確。
1.5 律師辦理土地使用權(quán)業(yè)務(wù)的要求
律師在辦理土地使用權(quán)業(yè)務(wù)過(guò)程中，乃至土地使用權(quán)業(yè)務(wù)完成后，應(yīng)滿足以下要求：
1、保守商業(yè)秘密
由于土地使用權(quán)業(yè)務(wù)往往為公司的重要業(yè)務(wù)，更是房地產(chǎn)公司的核心業(yè)務(wù)，因此，律師在辦理過(guò)程中或者完成之后，均應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的要求或者自覺(jué)為委托人保守其中涉及到合作模式、合同內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的等方面的商業(yè)秘密，以委托人利益為重。
2、預(yù)防糾紛、防范風(fēng)險(xiǎn)
鑒于土地使用權(quán)業(yè)務(wù)標(biāo)的一般巨大，此類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)往往是企業(yè)不能承受之重，因此，律師在辦理過(guò)程中，無(wú)論調(diào)查、談判，還是起草文件時(shí)，都要充滿對(duì)糾紛的預(yù)防意識(shí)以及對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)，盡最大努力預(yù)見(jiàn)可能發(fā)生的問(wèn)題，將其連同自己的看法、應(yīng)對(duì)措施一并提交委托人注意、考慮和選擇。
1.6 本操作指引的適用范圍
本操作指引主要適用于律師從事與土地使用權(quán)業(yè)務(wù)有關(guān)的非訴訟法律服務(wù)，尤其以律師在專(zhuān)項(xiàng)法律服務(wù)中的盡職調(diào)查、法律論證、參與談判、起草文件、協(xié)辦手續(xù)等活動(dòng)為重點(diǎn)。
本操作指引對(duì)律師辦理與土地使用權(quán)有關(guān)的訴訟、仲裁代理業(yè)務(wù)，亦有較強(qiáng)的參考作用。
2.1.1 概念界定
土地儲(chǔ)備，是指各級(jí)政府委托土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和土地儲(chǔ)備計(jì)劃，對(duì)依法征收、收回、收購(gòu)或者圍墾的土地，先通過(guò)實(shí)施征地補(bǔ)償安置、房屋拆遷補(bǔ)償安置或者必要的基礎(chǔ)性建設(shè)等予以存儲(chǔ)，再按照土地供應(yīng)計(jì)劃交付供地的行為。
2.1.2 法律依據(jù)
（1）《土地儲(chǔ)備辦法》（國(guó)土資發(fā)[2007]277號(hào)，由國(guó)土資源部于2007年11月19日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（2）《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》（國(guó)發(fā)[2001]15號(hào)，由國(guó)務(wù)院于2001年4月30日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（3）《關(guān)于整頓和規(guī)范土地市場(chǎng)秩序的通知》（國(guó)土資發(fā)[2001]174號(hào)，由國(guó)土資源部于2001年6月21日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（4）《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》（建規(guī)[2002]270號(hào)，由建設(shè)部于2002年12月26日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（5）《關(guān)于貫徹<國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定>的通知》（建規(guī)[2004]185號(hào)，由建設(shè)部于2004年10月29日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（6）《土地儲(chǔ)備資金財(cái)務(wù)管理暫行辦法》（財(cái)綜[2007]17號(hào)，由財(cái)政部、國(guó)土資源部于2007年2月27日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（7）《關(guān)于當(dāng)前進(jìn)一步從嚴(yán)土地管理的緊急通知》（國(guó)土資電發(fā)[2006]17號(hào)，由國(guó)土資源部于2006年5月30日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（8）《上海市土地儲(chǔ)備辦法》（上海市人民政府令第二十五號(hào)，由上海市人民政府第41次常務(wù)會(huì)議于2004年6月7日通過(guò)，自2004年8月1日起施行）；
（9）《上海市土地儲(chǔ)備辦法實(shí)施細(xì)則》（滬府發(fā)[2004]41號(hào)，由上海市人民政府于2004年10月25日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（10）《關(guān)于印發(fā)<實(shí)施[上海市房地產(chǎn)登記條例] 的補(bǔ)充規(guī)定（二）>的通知》（滬房地資權(quán)[2005]456號(hào)，由上海市房屋土地資源管理局于2005年8月12日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）。
2.2.1土地儲(chǔ)備的范圍審查
土地儲(chǔ)備范圍包括：
（1）灘涂圍墾成陸并經(jīng)驗(yàn)收合格的土地；
（2）擬轉(zhuǎn)為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的原國(guó)有農(nóng)用地；
（3）擬調(diào)整為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的原劃撥?chē)?guó)有土地；
（4）擬依法征收后實(shí)行出讓的原農(nóng)村集體所有土地；
（5）土地管理部門(mén)依法收回的閑置國(guó)有土地；
（6）市政府為實(shí)施城市規(guī)劃需要儲(chǔ)備的其他國(guó)有土地。
特別提示：國(guó)土資源部于2006年5月30日所發(fā)《關(guān)于當(dāng)前進(jìn)一步從嚴(yán)土地管理的緊急通知》中明確指出：新增建設(shè)用地不得用于土地收購(gòu)儲(chǔ)備。
2.2.2 土地儲(chǔ)備計(jì)劃的審查
土地儲(chǔ)備計(jì)劃應(yīng)當(dāng)與國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相協(xié)調(diào)，與土地利用年度計(jì)劃以及明后年的土地供應(yīng)計(jì)劃相銜接。市房地資源局會(huì)同市發(fā)展改革委員會(huì)等有關(guān)部門(mén)，在每年第四季度組織編制下年度的土地儲(chǔ)備計(jì)劃，經(jīng)市土地管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組審核批準(zhǔn)后分解下達(dá)。
土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)擬實(shí)施儲(chǔ)備的地塊涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或者農(nóng)村集體所有土地征收的，應(yīng)當(dāng)向市房地資源局提出申請(qǐng)；市房地資源局應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起10個(gè)工作日內(nèi)完成審核。上述地塊經(jīng)審核同意并列入土地儲(chǔ)備年度計(jì)劃后，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)方可按規(guī)定實(shí)施儲(chǔ)備。
土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)擬儲(chǔ)備原劃撥的國(guó)有建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)持與原土地使用權(quán)人達(dá)成的收購(gòu)儲(chǔ)備意向或者與區(qū)政府指定機(jī)構(gòu)簽訂的有關(guān)協(xié)議，向市房地資源局備案，列入土地儲(chǔ)備年度計(jì)劃后，方可按規(guī)定實(shí)施儲(chǔ)備。
2.2.3 儲(chǔ)備主體資格的審查
（1）灘涂圍墾成陸并經(jīng)驗(yàn)收合格的土地、擬轉(zhuǎn)為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的原國(guó)有農(nóng)用地、以及市政府為實(shí)施城市規(guī)劃需要儲(chǔ)備的其他國(guó)有土地，由上海市土地儲(chǔ)備中心負(fù)責(zé)儲(chǔ)備；
（2）擬調(diào)整為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的原劃撥?chē)?guó)有土地、擬依法征收后實(shí)行出讓的原農(nóng)村集體所有土地、土地管理部門(mén)依法收回的閑置國(guó)有土地，由上海市土地儲(chǔ)備中心和所在地的區(qū)（縣）土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)聯(lián)合儲(chǔ)備；而經(jīng)市政府批準(zhǔn)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，只能在相關(guān)批準(zhǔn)文件規(guī)定的區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)施土地儲(chǔ)備；
（3）對(duì)于可聯(lián)合儲(chǔ)備的土地，除市政府另有規(guī)定外，儲(chǔ)備擬依法征收后實(shí)行出讓的原農(nóng)村集體所有土地的，市土地儲(chǔ)備中心與區(qū)（縣）土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)所占投資比例各為50%；儲(chǔ)備擬調(diào)整為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的原劃撥?chē)?guó)有土地、土地管理部門(mén)依法收回的閑置國(guó)有土地的，市土地儲(chǔ)備中心所占投資比例為30%，區(qū)（縣）土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)所占投資比例為70%。市土地儲(chǔ)備中心與區(qū)（縣）土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)經(jīng)協(xié)商一致，可以對(duì)上述投資比例進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。經(jīng)市政府批準(zhǔn)的土地儲(chǔ)備專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)可以在相關(guān)批準(zhǔn)文件規(guī)定的區(qū)域范圍內(nèi)單獨(dú)實(shí)施土地儲(chǔ)備，或者聯(lián)合市土地儲(chǔ)備中心、區(qū)（縣）土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)實(shí)施土地儲(chǔ)備。
2.2.4 擬儲(chǔ)備地塊權(quán)屬狀況的審查
（1）審查擬儲(chǔ)備地塊是否合法辦理房地產(chǎn)權(quán)利登記，是否具備房地產(chǎn)權(quán)利登記證明；
（2）審查房地產(chǎn)權(quán)利登記證明記載內(nèi)容與房地產(chǎn)登記部門(mén)登記信息是否一致；
（3）審查擬與土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)簽署土地儲(chǔ)備合同的主體，是否系依法辦理房地產(chǎn)登記的國(guó)有土地使用權(quán)人或者集體所有土地所有權(quán)人；
（4）審查擬儲(chǔ)備土地的座落、四至范圍、土地面積、土地用途、土地使用期限（若有）等，是否與該土地房地產(chǎn)權(quán)利登記情況一致；擬儲(chǔ)備土地有否辦理房地產(chǎn)抵押登記或者其他權(quán)利限制登記；
（5）審查擬儲(chǔ)備地塊有否辦理司法查封、行政查封或者其他權(quán)利限制登記；
（6）審查是否存在業(yè)已或者可能影響擬儲(chǔ)備地塊房地產(chǎn)權(quán)利、且已生效的合同、協(xié)議等法律文件。
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