中企海外并購(gòu)會(huì)涉及哪些法律文件？

中國(guó)企業(yè)在境外進(jìn)行公司并購(gòu)時(shí)，為進(jìn)行交易并最終順利完成交易，需要簽署一系列的法律文件。本文以并購(gòu)交易的流程為時(shí)間軸線，簡(jiǎn)要介紹在境外并購(gòu)交易中的整個(gè)流程中，相關(guān)交易方，尤其是收購(gòu)方需要簽署的相關(guān)主要法律文件，以及與此相關(guān)的主要法律問(wèn)題。

總體而言，在所有的并購(gòu)交易中，交易相關(guān)方需要簽署的法律文件均可分為兩大類：即主交易文件和相關(guān)輔助性交易文件。主交易文件對(duì)主交易進(jìn)行的條件、成交價(jià)格、交割方式等進(jìn)行界定；而輔助性交易文件，則是一系列為配合主交易文件目的的實(shí)現(xiàn)而簽訂的文件。而上述所謂“主交易文件”和“輔助性交易文件”，具體而言應(yīng)包括那些文件，則取決于交易目的、交易性質(zhì)，交易對(duì)象的情況，交易模式等因素。另外，需要說(shuō)明的是，本文中所指“公司并購(gòu)”，僅指公司股權(quán)的收購(gòu)。

初始階段

保密協(xié)議/保密承諾函

在交易的初始階段，因標(biāo)的資產(chǎn)、股權(quán)或業(yè)務(wù)等的擁有人，或目標(biāo)公司的股東等（為敘述上的簡(jiǎn)便，本文以下統(tǒng)稱為“出售方”）需向收購(gòu)方披露有關(guān)交易標(biāo)的的相關(guān)信息。因此，按照慣例，在該出售方披露相關(guān)信息前，出售方會(huì)要求潛在收購(gòu)方出具單方的《保密承諾函》，或與潛在收購(gòu)方簽署《保密協(xié)議》等�？紤]到在交易進(jìn)展的過(guò)程中，收購(gòu)方也有披露自身某些敏感信息的必要性，如，為了向出售方證明自己的履約能力而披露資信方面的相關(guān)信息等，作為收購(gòu)方的律師，通常會(huì)建議收購(gòu)方要求出售方也承擔(dān)相應(yīng)的保密義務(wù)。在此種情況下，較好的解決方案，就是雙方簽署一份雙邊的《保密協(xié)議》，或雙方互簽條件相同的保密承諾函。

投標(biāo)文件/報(bào)價(jià)函

在許多并購(gòu)交易中，出售方為了爭(zhēng)取到最好的出價(jià)，非常傾向于通過(guò)招標(biāo)或競(jìng)爭(zhēng)性談判的方式選擇收購(gòu)方。國(guó)際市場(chǎng)上許多著名的交易，均是通過(guò)此種方式進(jìn)行的。在此種交易方式下，收購(gòu)方需要向出售方提交投標(biāo)文件（針對(duì)較為正式的招標(biāo)程序而言），或報(bào)價(jià)函（對(duì)一般的競(jìng)爭(zhēng)性談判等而言）。上述文件的共同性在于，就其法律性質(zhì)而言，其均為收購(gòu)方提出的要約，在該文件的有效期內(nèi)，其對(duì)收購(gòu)方自身有法律拘束力。也就是說(shuō)，一旦交易對(duì)方接受了上述文件中包含的實(shí)質(zhì)性條件，如交易價(jià)等，則收購(gòu)方不得反悔。

談判開(kāi)始階段

保證金協(xié)議

有時(shí)，出售方會(huì)以收購(gòu)人/報(bào)價(jià)人提交一定金額的保證金為前提條件，向相關(guān)報(bào)價(jià)人開(kāi)放一定時(shí)長(zhǎng)（如1-3個(gè)月等）的獨(dú)家談判期。此時(shí)，雙方就有必要簽署一份《保證金協(xié)議》。在該《保證金協(xié)議》中，須清楚界定保證金的性質(zhì)、保證金返還的條件、獨(dú)家談判期的時(shí)長(zhǎng)和結(jié)束條件等。

備忘錄

交易雙方經(jīng)過(guò)初步商談，可能會(huì)達(dá)成一定的初步共識(shí)。如交易雙方均認(rèn)為有必要通過(guò)簽署相關(guān)文件來(lái)記錄該共識(shí)，則通常簽署的文件為“備忘錄”或類似文件。在備忘錄中，可描述雙方當(dāng)時(shí)達(dá)成的一切有關(guān)交易的共識(shí)，如交易內(nèi)容、交易模式、交易的前提條件等。需要注意的問(wèn)題是，除非特例，否則在通常情況下，備忘錄僅起到記錄交易共識(shí)的作用，其本身是沒(méi)有任何法律拘束力的，因此，也不存在所謂某一簽署方違反備忘錄的“違約責(zé)任”問(wèn)題。

條款清單

作為并購(gòu)交易的慣例，一旦交易雙方進(jìn)入相對(duì)實(shí)質(zhì)性的談判階段后，為使談判進(jìn)程更為高效，通常首先由交易雙方的商務(wù)人員（而非法務(wù)人員或外部法律顧問(wèn)）對(duì)交易的具體商務(wù)條件，如交易價(jià)格、付款安排、交割條件等事項(xiàng)，進(jìn)行談判，并以“條款清單”的方式將雙方商務(wù)人員達(dá)成的共識(shí)予以記錄和描述。就其重要性而言，條款清單是整個(gè)交易中非常關(guān)鍵的文件之一。但通常而言，條款清單并非正式的合同，也沒(méi)有正式的合同應(yīng)該包含的條款，如有關(guān)適用法律和爭(zhēng)議解決方式的約定等，因此條款清單并無(wú)法律拘束力。相比于同樣不具有法律拘束力的備忘錄，二者主要的不同點(diǎn)在于：備忘錄的記錄一般較為籠統(tǒng)模糊，而條款清單對(duì)于商務(wù)條件的描述通常是非常清晰具體的，初具主交易文件的雛形。

實(shí)質(zhì)性談判、交易確定及交割階段

主交易文件

交易各方經(jīng)實(shí)質(zhì)性談判取得成果后，即可以條款清單為藍(lán)本，形成主交易文件。如前文所述，因交易的具體性質(zhì)不同，主交易文件可能為—股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、增資協(xié)議等。主交易文件是整個(gè)交易中最為關(guān)鍵的法律文件，其重要性無(wú)論怎樣強(qiáng)調(diào)都不過(guò)分。因此，對(duì)于其中的交易邏輯的設(shè)計(jì)，以及具體條款的措辭等，需要相關(guān)人員，尤其是律師，投入極大的責(zé)任心和極高的注意度。通常而言，主交易文件中最為重要的條款為：賣方/目標(biāo)公司的陳述與保證、協(xié)議生效前提條件、付款前提條件、交割前提條件等。

托管賬戶協(xié)議

為保證主交易文件下相關(guān)付款的安全和正常進(jìn)行，通常交易各方會(huì)通過(guò)設(shè)立托管賬戶的方式來(lái)安排付款。由此，交易各方就需要與交易各方選定的賬戶托管人共同簽署適當(dāng)?shù)摹锻泄苜~戶協(xié)議》。在《托管賬戶協(xié)議》中，應(yīng)有托管賬戶的設(shè)立條件、托管銀行（或其他托管人）將相應(yīng)款項(xiàng)支付給出售方的具體條件和節(jié)點(diǎn)等事項(xiàng)。

商標(biāo)/技術(shù)授權(quán)使用協(xié)議、商標(biāo)/技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等

如主交易的性質(zhì)為業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓，則通常會(huì)涉及到商標(biāo)和/或技術(shù)授權(quán)使用協(xié)議、商標(biāo)和/或技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等。通過(guò)簽署此類協(xié)議，收購(gòu)方可獲得為運(yùn)營(yíng)目標(biāo)業(yè)務(wù)而必需的針對(duì)相關(guān)商標(biāo)或技術(shù)的使用權(quán)或其他權(quán)利。

（目標(biāo)公司）原股東協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議

如主交易的性質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資行為，則收購(gòu)方在交易行為完成后將成為目標(biāo)公司的新股東。因此雙方需要簽署相應(yīng)的協(xié)議文件，即，針對(duì)目標(biāo)公司原股東協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，來(lái)確認(rèn)收購(gòu)方的新股東地位，并界定新股東與原有股東之間的關(guān)系。當(dāng)然，如收購(gòu)方通過(guò)收購(gòu)公司原有股東所持的全部股權(quán)而成為目標(biāo)公司的唯一股東，則無(wú)需簽訂上述協(xié)議文件。在此情況下，收購(gòu)方只需要根據(jù)目標(biāo)公司所在地相應(yīng)法律法規(guī)的相應(yīng)要求，在相關(guān)商事登記機(jī)構(gòu)辦理股東登記即可。

（目標(biāo)公司）更新的公司章程

同樣地，如主交易的性質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資行為，還需要對(duì)目標(biāo)公司原有的公司章程進(jìn)行更新，并由收購(gòu)方及目標(biāo)公司其他股東簽署更新的公司章程。如收購(gòu)方在交易完成后為目標(biāo)公司唯一股東，則僅由其在上述文件上簽字即可。

其他輔助性交易文件

需要注意的問(wèn)題和應(yīng)避免的誤區(qū)；注意主交易文件和輔助性交易文件的聯(lián)動(dòng)安排。

主交易文件和輔助性交易文件之間，應(yīng)有著內(nèi)在的聯(lián)動(dòng)關(guān)系。而理想的文件聯(lián)動(dòng)安排，是將二者圍繞主交易的目的、邏輯、流程和關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)等緊緊纏繞，形成無(wú)縫的法律之環(huán)，且環(huán)環(huán)相扣。通常的聯(lián)動(dòng)安排方式有：

生效或交割前提條件設(shè)置：即將某些法律文件的簽署、或適當(dāng)生效（如在一定時(shí)間內(nèi)生效并持續(xù)有效等），或適當(dāng)履行等（如出售方在特定時(shí)間內(nèi)履行某些債權(quán)協(xié)議等），作為主交易文件生效，或主交易文件下付款或交割進(jìn)行的前提條件。

交叉違約條款或終止合約條款的設(shè)置：在相關(guān)法律文件之間設(shè)置交叉違約（Cross-defaulting）或交叉終止（cross termination）條款。這意味著，一旦某一方在某一法律文件或協(xié)議下出現(xiàn)違約，則應(yīng)認(rèn)為該方同時(shí)在相關(guān)聯(lián)動(dòng)的協(xié)議下也出現(xiàn)了違約行為，從而啟動(dòng)該聯(lián)動(dòng)協(xié)議下的違約救濟(jì)條款。交叉終止條款的機(jī)制，與交叉違約的機(jī)制相同。

保持相關(guān)法律條款的一致性：在主交易文件和輔助性交易文件之間，注意保持關(guān)鍵法律條款的一致性。例如，除非特別必要，否則主交易文件與輔助性交易文件，在適用法律、爭(zhēng)議解決方式等事項(xiàng)的約定上，應(yīng)保持一致，避免出現(xiàn)沖突或不一致。在這些關(guān)鍵事項(xiàng)上約定不一致，將可能導(dǎo)致交易一方在權(quán)利受損時(shí)無(wú)法得到實(shí)際的法律救濟(jì)。

不應(yīng)低估輔助性交易文件的重要性

所謂主交易文件與輔助性交易文件的區(qū)分是相對(duì)的。輔助性交易文件對(duì)于實(shí)現(xiàn)收購(gòu)方的交易目的，幫助收購(gòu)方安全順利地完成交易，并在收購(gòu)?fù)瓿珊螅�保證收購(gòu)方順利運(yùn)營(yíng)目標(biāo)公司或資產(chǎn)，有著極高的重要性。

來(lái)源：首席財(cái)務(wù)官

改編自沙海燕《中國(guó)企業(yè)海外并購(gòu)主要法律文件盤(pán)點(diǎn)》