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工程拖欠  
追討工程款的一般方略
作者:石家莊趙麗娜律師編輯   出處:法律顧問網(wǎng)·涉外jeanmcdaniel.com     時間:2011/5/30 16:10:00

追討工程款的一般方略

下面介紹幾種追款討債的方略,以供企業(yè)借鑒。
     一、選擇管轄法院
     我國《民事訴訟法》第24條規(guī)定:“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。第25條規(guī)定:“合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違反對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。通常的經(jīng)濟合同,雙方當事人都不規(guī)定發(fā)生經(jīng)濟訴訟時法院的管轄屬地,一旦發(fā)生經(jīng)濟訴訟行為,必須按第24條之規(guī)定到被告住所地或者合同履行地人民法院去打官司。這樣如果當事雙方不在一處,甚至有的相隔遙遠,就會增加人力、財力、時間上的負擔,特別是少數(shù)地方存在地方保護現(xiàn)象,造成官司的被動。為此,當事人可以引用第25條之規(guī)定,一是事前防范。在簽訂合同時,為防止日后發(fā)生爭議糾紛,爭取并注明對自己有利的法院管轄案件;二是事后補救。即發(fā)生合同糾紛后的協(xié)商調(diào)解中,可簽訂補充協(xié)議,雙方約定法院管轄地,以防在協(xié)議執(zhí)行不了時,能向有利于自己的法院提出訴訟。
     二、申請財產(chǎn)保全
     《民事訴訟法》第92條規(guī)定:“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其它原因,使判決不能執(zhí)行的案件,可以根據(jù)對方當事人的申請,作出財產(chǎn)保全的裁定”。第93條規(guī)定:“利害關系人因情況緊急,不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施”。這就是說,當事人可根據(jù)“財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”的規(guī)定,及時采取財產(chǎn)保全措施,防止或減輕經(jīng)濟損失。在當前資金緊張、組織生產(chǎn)要素困難的情況下,確實有不少債務人貨款不按合同及時結(jié)清,拖債、搪債現(xiàn)象相當普遍,有的即使公證機關作出裁決或人民法院作出判決,也往往難以執(zhí)行;有的債務人實質(zhì)上是在進行經(jīng)濟詐騙活動。遇到這些情況,債權人可根據(jù)上述規(guī)定,在向人民法院提出債務訴訟的同時遞交一份財產(chǎn)保全申請,并提供有關債務人的財產(chǎn)情況,以便于人民法院采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其它方法。如遇債務人經(jīng)濟詐騙,債權人可在起訴前向人民法院申請財產(chǎn)保全措施,以防債務人轉(zhuǎn)移財產(chǎn),造成債權人經(jīng)濟損失。
     三、申請支付令
     《民事訴訟法》第189條規(guī)定:“債權人請求債務人給付金錢、有價證券,符合下列條件的,可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令:(一)債權人與債務人沒有其它債務糾紛的;(二)支付令能夠送達債務人的”。第191條規(guī)定:“債務人應當自收到支付令之日起15日內(nèi)清償債務,或者向人民法院提出書面異議”,“債務人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的,債權人可以向人民法院申請執(zhí)行”。為了使申請支付令能起到應有的效果,債權人在向法院申請支付令之前,要做好以下準備工作:一是理順債權債務關系,提出書面?zhèn)鶛鄠鶆瘴臅;二是沒有債據(jù)的,要向債務人出具表明拖欠金錢或有價證券數(shù)額的書面憑證;三是核實清楚債務人名稱、所在地等基本情況,以便支付令能夠送達債務人。
     四、申請破產(chǎn)還債
     《民事訴訟法》第199條規(guī)定:“企業(yè)法人因嚴重虧損,無力清償?shù)狡趥鶆,債權人可以向人民法院申請宣告(zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)還債”。第204條規(guī)定:“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后,按照下列順序清償:(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用;(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款;(三)破產(chǎn)還債,破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的,按照比例分配”。申請破產(chǎn)還債是債務人資不抵債,無法清償債務情況下,債權人采取的萬不得已的行動。因為按照破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序,從一些地方的實施情況看,債權人難以保障全部的權益,沒有得到償還的債務也不再償還。為此,經(jīng)常出現(xiàn)企業(yè)法人和債權人在宣告破產(chǎn)清償程序開始后,往往就債務清償?shù)钠谙藓娃k法進行協(xié)商,達成和解協(xié)議的,經(jīng)人民法院認可后,而中止破產(chǎn)還債程序。
     五、申請法院執(zhí)行
     《民事訴訟法》第216條規(guī)定:“發(fā)生法律效力的民事判決,裁定當事人必須履行。一方拒絕履行的,對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行”。第221條規(guī)定:“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務,人民法院有權向銀行、信用合作社和其它有儲蓄業(yè)務的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況,有權凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款”。第222條規(guī)定:“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務,人民法院有權扣留、提取被執(zhí)行人應當履行義務部分的收入”。第223條規(guī)定:“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務,人民法院有權查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應當履行義務部分的財產(chǎn)”。為了使申請法院執(zhí)行能及時得到批準和順利執(zhí)行,債權人應采取必要措施和手段,搜集債務人的有關存款、收入、財產(chǎn)的證據(jù),為法院提出并實施執(zhí)行措施提供可靠的依據(jù)。
     六、辦理公證債權文書
     《民事訴訟法》第218條規(guī)定:“對公證機關依法賦子強制執(zhí)行效力的債權文書,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行,受申請的人民法院應當執(zhí)行”。在一般的經(jīng)濟活動中,合同雙方一般都以協(xié)議的方式明確雙方的權益和責任。這種協(xié)議不具備法律效力,為此,債權人在協(xié)商還債的過程中,應先爭取辦理文書公證,并在公征的文書中明確所欠債務金額、償還債務時限,抵押擔保的財物或擔保人、計息辦法等事項。這樣,債務償還期限到后,對方當事人如不履行義務,可直接向法院提出申請執(zhí)行,不必再經(jīng)過訴訟程序。
     七、責任連帶
     1989年1月3日,最高人民法院以法(經(jīng))復(1989)1號文件,發(fā)出《關于單位負責人被追究刑事責任后,單位應否承擔返還其預收貨款的責任問題的批復》,全文如下:
     湖北省高級人民法院:
     你院鄂法(1988)經(jīng)字第1號請示收悉,經(jīng)研究,答復如下:(一)我院和最高人民檢察院《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》并沒有規(guī)定追究單位負責人刑事責任后,單位可以不承擔民事責任;(二)武漢市徑河農(nóng)工商公司購銷經(jīng)理部(簡稱購銷經(jīng)理部)與華中輕工貿(mào)易公司(簡稱貿(mào)易公司)簽訂合同后,貿(mào)易公司按合同約定將30萬元預付款匯給購銷經(jīng)理部,購銷經(jīng)理部負責人涂仰善非法占有預付款并用于潛逃被依法追究刑事責任,并不能代替或免除購銷經(jīng)理部依法所應承擔的民事責任,由于購銷經(jīng)理部已被撤銷,所欠貿(mào)易公司的貨款應由上級主管部門徑河農(nóng)場成立的清理小組負責返還。
     上述《批復》十分明確地指出:企業(yè)法人代表因犯法被迫究刑事責任后,并不影響原單位的債務關系;所欠債務的單位若被上級撤銷,上級負有連帶責任,其所欠債務應由宣布撤銷的上級單位負責償還。
     八、注意事項
     (一)重視訴訟時效。我國《民法通則》第135條規(guī)定:“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年”。第140條規(guī)定:“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算”。為此債權人要充分重視到這一點,否則時效一過,債權就失去了法律的保護。(二)重視擔保期間。《擔保法》第25條規(guī)定:“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行屆滿之日起6個月”、“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間,債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人免除保證責任”。這就是說,在期間內(nèi)債權人不僅要求保證人承擔責任,還必須對債務人提起訴訟或仲裁,否則保證人免除責任。《擔保法》第26條規(guī)定:“連帶責任的保證人與債權人未約定保證期間的。債權人有權自主債務履行期朋滿之門起6個月內(nèi),要求保證人承擔保證責任”、“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間,債權人未要求保證人承擔責任的,保證人免除保證責任”。這就是說,在期間內(nèi)債權人如不要求保證人承擔責任,那么期間后將免除保證人責任。(三)申請執(zhí)行的期限。根據(jù)生效的法律文書,享有權利的債權人,在債務人拒絕履行義務時,可以請求人民法院依法強制執(zhí)行,但申誚執(zhí)行的權利必須在申請的期限內(nèi)行使!睹袷略V訟法》第29條規(guī)定:“申請執(zhí)“的期限,雙方或者一方當事人是公民的為一年。雙方是法人或者其它組織的為6個月”,無正當理由超過申請執(zhí)行期限的,人民法院不再執(zhí)行。對此。債權人不能認為官司勝訴后,就萬事大吉,申請法院執(zhí)行一定要在申請期限內(nèi),否則法院不予執(zhí)行,債務人不履行義務,債權人只好吃啞巴虧。(四)搞好證據(jù)收集。訴訟證據(jù)在民事訴訟中占有重要的地位,債權人只有憑借證據(jù)才能證明白己訴訟請求的正確性和合法性。為此,在經(jīng)濟活動中,債權人必須重視平時文書、文件、各類合同文本、各類單據(jù)、票據(jù)、函件電報等書證的保存,也要重視物證以及電話錄音、傳真資料等視聽資料的收集!睹袷略V訟法》第74條規(guī)定:“在證據(jù)可能失滅或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù),人民法院也可以主動采取保全措施!睘榇,債權人如遇到證人因病危有死亡的危險;物證有因天時或因?qū)Ψ叫袨橛凶兏、消滅的可能;證人要遠離住所,去向不定的情況,應在訴訟的同時,向人民法院申請證據(jù)保全。如果在提起訴訟前。某項證據(jù)需要保全,債權人可向公證機關申請,采取公證形式保全證據(jù)。(五)善于協(xié)商調(diào)解!睹袷略V訟法》第85條規(guī)定:“人民法院審理民事案件。根據(jù)當事人自愿的原則,在事實清楚的基礎上,分清是非,進行調(diào)解”。實質(zhì)上,凋解是第三者出面斡旋或勸說,促成發(fā)生分歧的當事人和解達成協(xié)凋解決債務的方法。對債權人而言,法院判決與協(xié)商調(diào)解都是手段,目的是收回債務。因此,如債務人確有誠意。應當配合法院調(diào)解。如果債務人缺乏誠意,一心逃債,則要采取果斷措施,請求法院公正判決.

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