刑事辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)化流程

作者：王勇慶

法律服務(wù)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化具體體現(xiàn)在如下方面：

其一、流程設(shè)計(jì)：接受當(dāng)事人委托后，分析確定特定法律問(wèn)題的實(shí)操流程和步驟方法，盡快確定解決問(wèn)題的思路，操作步驟和實(shí)施方案。

其二、質(zhì)量管控：對(duì)于案件事實(shí)分析提煉、法律檢索步驟成果呈現(xiàn)、法律文書(shū)規(guī)范表達(dá)等法律服務(wù)各階段各環(huán)節(jié)記錄在案。

以下為對(duì)于刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)服務(wù)產(chǎn)品化的探索，以期為青年刑辯律師提供可供借鑒的實(shí)務(wù)技能。

偵查階段

一、收案

犯罪嫌疑人自被公安機(jī)關(guān)或檢察院反貪局第一次訊問(wèn)或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托律師作為其辯護(hù)人。作為律師在接受刑事案件委托時(shí)，首先，應(yīng)了解犯罪嫌疑人(被告人)基本情況，如涉嫌的罪名，案件進(jìn)度，辦案機(jī)關(guān)，強(qiáng)制措施種類(lèi)等；其次，審查委托人的主體資格，是否為犯罪嫌疑人的近親屬，是否具備委托資格。最后，審核委托人是否攜帶身份證、戶(hù)口本、結(jié)婚證、派出所出具的證明等“家屬關(guān)系證明"材料，辦理委托手續(xù)。

二、辦案

（一）會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人

1.會(huì)見(jiàn)的告知與申請(qǐng)

接受委托后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知辦案機(jī)關(guān),將當(dāng)事人簽署的委托書(shū)、所函及律師證復(fù)印件，遞交給辦案機(jī)關(guān)，再安排會(huì)見(jiàn)事宜。如涉及危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件（簡(jiǎn)稱(chēng)“三類(lèi)案件”），則首先向辦案單位申請(qǐng)，批準(zhǔn)后會(huì)見(jiàn)。如發(fā)生不予會(huì)見(jiàn)等情況，區(qū)分情況，如確有特殊情況，可等候辦案機(jī)關(guān)通知，如屬無(wú)理拒絕，則可在48小時(shí)后向其主管領(lǐng)導(dǎo)反映相關(guān)情況。

2.會(huì)見(jiàn)的主要內(nèi)容

（1）向嫌疑人詢(xún)問(wèn)案件有關(guān)情況，特別是詢(xún)問(wèn)筆錄情況，提供法律咨詢(xún)，做好會(huì)見(jiàn)筆錄。會(huì)見(jiàn)前做好準(zhǔn)備工作，如查閱法條，司法解釋?zhuān)�理論觀點(diǎn)及學(xué)理解釋?zhuān)�以便全面解答所有可能涉及的�?wèn)題，在提供咨詢(xún)中，律師要法言法語(yǔ)，解釋法律，分析所涉罪名的實(shí)體和程序法律規(guī)定，同時(shí)介紹訴訟實(shí)踐知識(shí)，幫助嫌疑人理清思路。應(yīng)當(dāng)讓嫌疑人根據(jù)法律的規(guī)定，自己選擇供述的范圍、方式和程度，而不直接教嫌疑人如何供述。

（2）告知嫌疑人如下的法律規(guī)定和享有權(quán)利：

A刑事案件的相關(guān)程序規(guī)定；強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序的法律規(guī)定；

B 有關(guān)申請(qǐng)偵查人員、檢察人員及審判人員回避的法律規(guī)定及權(quán)利；

C 犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)有如實(shí)回答的義務(wù)及對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題有拒絕回答的權(quán)利；

D 犯罪嫌疑人有要求自行書(shū)寫(xiě)供述的權(quán)利,對(duì)偵查人員制作的訊問(wèn)筆錄有核對(duì)、補(bǔ)充、改正、附加說(shuō)明的權(quán)利；

E 偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論向嫌疑人，嫌疑人可以申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利；

F 犯罪嫌疑人享有的辯護(hù)權(quán)及委托律師為期辯護(hù)的權(quán)利；

G 犯罪嫌疑人享有的申訴權(quán)和控告權(quán)；

H 刑法關(guān)于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的有關(guān)規(guī)定；

I 使用自己民族語(yǔ)言進(jìn)行審訊或訴訟權(quán)利；

J 有關(guān)刑事案件偵查管轄的法律 。

3.會(huì)見(jiàn)注意事項(xiàng)

（1）關(guān)于是否監(jiān)聽(tīng)

雖然法律規(guī)定“律師會(huì)見(jiàn)不受監(jiān)聽(tīng)”，但是否有監(jiān)聽(tīng)或監(jiān)控，律師是無(wú)法把握的。因此，律師有義務(wù)在會(huì)見(jiàn)時(shí)把該情況如實(shí)地告知會(huì)見(jiàn)對(duì)象。律師提供咨詢(xún)意見(jiàn)，要自覺(jué)地接受法律和職業(yè)道德的約束，也要告知當(dāng)事人要謹(jǐn)慎地提出咨詢(xún)。

（2）關(guān)于回答咨詢(xún)

當(dāng)嫌疑人提出明確的問(wèn)題,如“這個(gè)我要不要講”、“我要不要交代”、“我可不可以這樣講”時(shí)，律師一般以這樣的句式來(lái)回答較妥：“你這個(gè)問(wèn)題是涉及主觀方面的問(wèn)題，關(guān)于主觀方面，法律是這樣規(guī)定的…”、“你這個(gè)問(wèn)題涉及到犯罪對(duì)象是否適格的問(wèn)題，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，法律是這樣規(guī)定的…”“你這個(gè)問(wèn)題，涉及到犯罪事實(shí)認(rèn)定的原則，即排除合理懷疑原則的問(wèn)題，關(guān)于這個(gè)原則，法律規(guī)定和實(shí)踐掌握是這樣的…”律師回答犯罪嫌疑人問(wèn)題，要用法律條文及其解釋、法律原則及其解釋、基本法理、實(shí)踐規(guī)則等。不引導(dǎo)、不唆使犯罪嫌疑人作虛假辯解。

（3）關(guān)于調(diào)查取證

在偵查階段，辯護(hù)律師除“犯罪嫌疑人不在現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、系不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人三類(lèi)情形”外，不得調(diào)查其他證據(jù)。
　　律師取到定罪或罪重的證據(jù)，不交出來(lái)是隱匿證據(jù)，可能涉嫌刑法306條規(guī)定的幫助偽造、隱匿、毀滅證據(jù)罪，嚴(yán)重的將受到刑事追責(zé)。如果將對(duì)犯罪嫌疑人不利的證據(jù)提供出來(lái)，那就是違反《律師法》中“律師的責(zé)任是提出對(duì)犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕和從輕、免除刑罰的材料和意見(jiàn)”的規(guī)定，是違反職業(yè)道德，也要遭受行業(yè)處罰，因此，是否取證得謹(jǐn)慎。

（4）關(guān)于傳遞家信
　 律師不得秘密夾帶犯罪嫌疑人家屬的信件、物品進(jìn)入看守所，不得傳遞犯罪嫌疑人及其家屬要帶給對(duì)方的“暗語(yǔ)”，防止串供。不得讓犯罪嫌疑人簽署與其定罪量刑有關(guān)的委托書(shū)、授權(quán)書(shū)等法律文件。尤其涉及犯罪嫌疑人可能轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移贓款贓物，隱匿、毀滅證據(jù)，則不能簽，否則可能涉嫌幫助偽造、隱匿、毀滅證據(jù)罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪

（5）關(guān)于接待家屬

作為委托人的家屬，有權(quán)向律師了解工作情況。律師可以向委托人告知基本的案情概貌，不可以將案件細(xì)節(jié)透露給委托人，更不能把會(huì)見(jiàn)筆錄復(fù)印給嫌疑人家屬或讓其拍照，更不可以透露給委托人以外的其他人，律師如果將國(guó)家偵查犯罪的活動(dòng)泄露，可能被認(rèn)定為泄露國(guó)家秘密的違法甚至犯罪行為而遭受處罰。同時(shí)，律師如果將案件細(xì)節(jié)告知委托人，可能會(huì)造成委托人因“撈人”心切而去實(shí)施串供，偽造、毀滅、隱匿證據(jù)，賄賂等違法犯罪行為，倘若發(fā)生，律師難辭其咎。

（二）與辦案單位溝通

首次會(huì)見(jiàn)后三天內(nèi)將委托關(guān)系告知辦案單位，并相應(yīng)提供如下服務(wù)：

1.提交所函、委托書(shū)(經(jīng)犯罪嫌疑人簽名)；

2.向辦案單位了解嫌疑人涉嫌罪名和案件有關(guān)情況；

3. 根據(jù)實(shí)際情況草擬《辯護(hù)意見(jiàn)》，提交給辦案單位參考；

4.犯罪嫌疑人已被羈押的，依法代為申請(qǐng)取保候?qū)彛?/P>

（三）代理申訴和控告及其他

1.對(duì)侵犯犯罪嫌疑人人身權(quán)利、訴訟權(quán)利等合法權(quán)益行為代理控告；

2.對(duì)偵查機(jī)關(guān)管轄不當(dāng)?shù)模�提出申訴等；

3.根據(jù)案情依法收集或申請(qǐng)有關(guān)部門(mén)收集犯罪嫌疑人無(wú)罪、罪輕證據(jù)。

審查起訴階段

一、閱卷：審查證據(jù)

律師閱卷時(shí)應(yīng)當(dāng)全面、完整復(fù)印案卷材料，如果辦案單位不提供完整案卷，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)與辦案人員交涉，據(jù)理力爭(zhēng)，維護(hù)閱卷權(quán)利。如果閱卷權(quán)得不到保障，在開(kāi)庭時(shí)律師應(yīng)以未能全面審核案卷材料為由，申請(qǐng)休庭，要求法院延期審理，從而達(dá)到維護(hù)律師閱卷權(quán)的目的。

閱卷過(guò)程中應(yīng)當(dāng)以無(wú)罪辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)審查證據(jù)：

第一、無(wú)罪辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)貫穿刑事辯護(hù)的始終，即使根據(jù)當(dāng)時(shí)證據(jù)、法律研究結(jié)論已經(jīng)決定做量刑辯護(hù)、緩刑辯護(hù)。

第二、進(jìn)行全面審查，包括對(duì)該證據(jù)的內(nèi)在屬性（法律意義上的證據(jù)三性：客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性），該證據(jù)與其他證據(jù)間的矛盾與印證關(guān)系（真實(shí)性、證明力）等全面審查。

（一）對(duì)起訴書(shū)的審查

重點(diǎn)審查起訴指控犯什么罪、犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、時(shí)間、地點(diǎn)、手段、情節(jié)、后果等，共同犯罪中被告人在犯罪中的地位作用、犯罪情節(jié)的輕重、有無(wú)從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，有無(wú)不追究刑事責(zé)任的情節(jié)，審查起訴書(shū)所引用法律條文是否得當(dāng)。

　�。ǘ�）對(duì)訴訟文書(shū)、技術(shù)性材料的審查

1.對(duì)《立案審批表》、《傳喚證》、《拘留證》、 《逮捕證》的審查

如上訴訟文書(shū)能夠說(shuō)明當(dāng)事人在不同階段的身份，也可以證明偵查人員的行為是否違法，當(dāng)事人的交代是否構(gòu)成自首。對(duì)于這些文書(shū)，我們要注意它時(shí)間上的銜接、罪名上的變化，尤其注意偵查機(jī)關(guān)是否存在沖突的情形。

2.對(duì)鑒定結(jié)論的審查

（1）只有單位蓋章，沒(méi)有鑒定人簽字，違反《刑訴法》第120條規(guī)定。（2）人身傷害的醫(yī)學(xué)重新鑒定及對(duì)精神病的醫(yī)學(xué)鑒定沒(méi)有到省級(jí)人民政府指定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，違反《刑訴法》第120條規(guī)定。（3）沒(méi)有將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告訴被告人、犯罪嫌疑人，剝奪被害人、犯罪嫌疑人的申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定及重新鑒定權(quán)，違反《刑事訴訟法》第120條規(guī)定。（4）檢察機(jī)關(guān)對(duì)一些專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題需要鑒定時(shí)沒(méi)有及時(shí)向鑒定人送交有關(guān)檢材的比對(duì)樣本等原始材料，違反最高檢《規(guī)則》第182條規(guī)定。（5）鑒定結(jié)論沒(méi)有兩名以上具有鑒定資格的鑒定人簽名或蓋章，違反公安部《程序規(guī)定》第238條的規(guī)定。

3.對(duì)證據(jù)目錄及證人名單的審查

律師查閱證據(jù)目錄和證人名單，可以對(duì)案件的證據(jù)體系及證據(jù)種類(lèi)有大概了解，并核對(duì)已經(jīng)移送的“主要證據(jù)”材料與尚未移送的證據(jù)材料證明案件事實(shí)的相互關(guān)系。通過(guò)檢察機(jī)關(guān)對(duì)證人名單的例舉了解其他證人對(duì)本案事實(shí)的證明作用，并通過(guò)會(huì)見(jiàn)被告人了解這些證據(jù)及證人對(duì)被告人有利證據(jù)的調(diào)查與收集工作下一步如何展開(kāi)。

4.對(duì)主要證據(jù)復(fù)印件及照片的審查

通過(guò)審查主要證據(jù)了解本案中對(duì)被告人定罪的證據(jù)是否充分、確實(shí)，哪些證據(jù)存在疑點(diǎn)和矛盾，以便分類(lèi)排除，哪些證據(jù)需要立即調(diào)查核實(shí)，哪些證據(jù)需要會(huì)見(jiàn)被告人來(lái)了解，哪些證據(jù)需要在法庭調(diào)查過(guò)程中核實(shí)。

5.對(duì)勘驗(yàn)檢查筆錄的審查

（1）搜查時(shí)沒(méi)有被搜查人及其家屬或其他證人在場(chǎng)，并由他人簽名或蓋章，違反《刑訴法》第113條規(guī)定。（2）勘驗(yàn)時(shí)沒(méi)有兩名與案件無(wú)關(guān)的證人在現(xiàn)場(chǎng)見(jiàn)證，違反最高檢《規(guī)則》第149條規(guī)定。（3）檢察院決定解剖死因不明尸體時(shí)，沒(méi)有通知死者家屬在場(chǎng)，違反最高檢《規(guī)則》第150條規(guī)定。

（三）對(duì)言詞證據(jù)的審查

言詞證據(jù)主要包括被告人供述、被害人陳述、證人證言，在傳統(tǒng)的觀念里面，口供被視為“證據(jù)之王”，往往構(gòu)成案卷材料的主要部分。

1.對(duì)被告人供述的審查

（1）筆錄的制作時(shí)間

審查筆錄形成于案件的哪個(gè)階段，這關(guān)系到被告人是否具有自首等情節(jié)的問(wèn)題。筆錄制作持續(xù)的時(shí)間，關(guān)系到偵查程序是否違法的問(wèn)題，超過(guò)了法定的時(shí)間，屬于變相的刑訊逼供。

（2）筆錄制作人及在場(chǎng)人

審查筆錄上是否記錄了兩個(gè)偵查人員的名字，倘若只有一人簽名，就是非法的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除。審問(wèn)未成年人時(shí)，沒(méi)有妨礙偵查或無(wú)法通知的情形而不通知其家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人或教師到場(chǎng)；審問(wèn)聾啞犯罪嫌疑人沒(méi)有通曉聾、啞手勢(shì)的人參加；訊問(wèn)不能曉當(dāng)?shù)卣Z(yǔ)言文字的犯罪嫌疑人時(shí)，沒(méi)有配備翻譯人員，這些均違反公安部“程序規(guī)定”第182條規(guī)定。

（3）筆錄制作的地點(diǎn)

審查偵查機(jī)關(guān)取證的地點(diǎn)是否在法定場(chǎng)所，倘若在招待所等非法取證場(chǎng)所，既限制了嫌疑人人身自由，也可通過(guò)地點(diǎn)的非法性來(lái)推翻這份證言。

（4）筆錄的簽名

一份形式上合格的筆錄，最少應(yīng)當(dāng)有三個(gè)以上的簽名：兩名偵查人員，一名當(dāng)事人。當(dāng)事人的簽名，是最容易被律師忽視的問(wèn)題。幾乎所有的筆錄，最后的話都是一樣的“以上內(nèi)容我看過(guò)（向我宣讀過(guò)），和我所說(shuō)的一致。某某某，年月日”。如果是“和我所說(shuō)的不一致”則可能推翻有罪供述。

（5）筆錄是否有修改、添加內(nèi)容的痕跡

審查言詞證據(jù)的時(shí)候，一定要留心筆錄的書(shū)寫(xiě)是否流暢，字體大小是否基本一致，筆跡風(fēng)格是否統(tǒng)一，墨跡的深淺是否一致。如果在筆錄中出現(xiàn)了不和諧的字跡，而又沒(méi)有被告人加蓋指模確認(rèn)，這違反公安部“程序規(guī)定”第184條規(guī)定。如果我們確信筆錄可能存在偽造之處，那么可以向法院申請(qǐng)進(jìn)行筆跡鑒定。在審查言詞證據(jù)的內(nèi)容時(shí)，留意偵查人員的發(fā)問(wèn)是否帶有威脅和誘導(dǎo)的色彩�！�

2.對(duì)同案犯供詞的審查

同案犯因?yàn)榕c被告人之間存在一定利害關(guān)系，其證明被告人有罪的供詞除與被告人的供詞相一致的以外，辯護(hù)人均應(yīng)持幾分懷疑態(tài)度。特別是在被告人拒絕承認(rèn)有罪，而同案犯證實(shí)其有罪，則更需通過(guò)審查仔細(xì)挖掘前后矛盾的地方，暴露同案犯供詞不穩(wěn)定不真實(shí)的一面。

3.對(duì)證人證言的證詞審查

（l）是否對(duì)證人采取羈押措施取證（2）是否由非偵查機(jī)關(guān)向證人調(diào)查取證所得的材料作為證據(jù)使用（3）詢(xún)問(wèn)證人是否沒(méi)有在證人單位、住宅或偵查機(jī)關(guān)辦公室內(nèi)進(jìn)行（4）詢(xún)問(wèn)證人現(xiàn)場(chǎng)有沒(méi)有兩名偵查人員（5）詢(xún)問(wèn)未滿(mǎn)18歲的證人，在有條件的情況下，是否有通知其法定代理人到場(chǎng)。對(duì)涉及被告人主要犯罪事實(shí)的證人證言進(jìn)行逐句、逐段認(rèn)真分析，綜合判斷，提出審查意見(jiàn)。如在審查時(shí)就已發(fā)現(xiàn)證人證言有矛盾，難以自圓其說(shuō)或隱含有利于被告人的內(nèi)容，除向被害人調(diào)查取證需經(jīng)控方批準(zhǔn)外，辯護(hù)人也可庭前著手向該證人調(diào)查取證，或就有關(guān)疑點(diǎn)申請(qǐng)法院或控方取證。

4.對(duì)被害人證言的審查

被害人的證言屬刑事訴訟證據(jù)之一。但由于被害人與被告人之間存在的對(duì)立關(guān)系，被害人的證言往往具有兩重性。一方面由于被害人是當(dāng)事人，案發(fā)時(shí)的一切唯有他是最清楚的見(jiàn)證人，此時(shí)被害人的證言就是最直接的證詞。另一方面由于被害人是被侵害對(duì)象，其證言又偏重于指控被告人，并往往作對(duì)自己有利的指控。因此，對(duì)被害人證詞作為證據(jù)使用時(shí)，辯護(hù)人應(yīng)從上述兩方面進(jìn)行把關(guān)、審查。在質(zhì)證時(shí)應(yīng)重點(diǎn)把握：（1）將被害人的證詞與案卷中其它旁證材料相比較，指出被害人證詞中關(guān)鍵事實(shí)、情節(jié)與其它證據(jù)的不同之處。（2）充分注意被害人證言前后矛盾或夸大其詞之處。（3）充分注意被害人是否有意在作偽證。（4）案發(fā)時(shí)的客觀條件是否與被害人陳述的情境相一致。 被害人證言質(zhì)證明常見(jiàn)控方帶瑕疵證據(jù)材料：（1）在犯罪嫌疑人不明確，讓被害人進(jìn)行辨認(rèn)時(shí)，在偵查階段被辨認(rèn)人少于七人，照片少于十張，在檢察階段被辨認(rèn)人少于五人，照片少于五張（2）單一將被害人證言作為起訴依據(jù)，并沒(méi)有其它證據(jù)相印證。

總而言之，一起案件事實(shí)的基本要素包括：時(shí)間、地點(diǎn)、人物、經(jīng)過(guò)。判斷當(dāng)事人陳述的內(nèi)容的真?zhèn)我约翱尚哦仁钦业睫q護(hù)要點(diǎn)的關(guān)鍵，每一份放進(jìn)案卷的筆錄都為了證明該案件的某一個(gè)或幾個(gè)點(diǎn)，能不能互相印證就是關(guān)鍵了。公訴人要得出的結(jié)論是可以互相印證，而我們要得出的結(jié)論就是筆錄中關(guān)鍵事實(shí)的沖突。

（四）對(duì)錄音、錄像等影視材料的審查

控方將影視材料作為證據(jù)使用時(shí)，審查獲取手段是否合法， 錄音、錄像等影視材料質(zhì)證時(shí)常見(jiàn)控方帶瑕疵證據(jù)材料：

（1）錄音、錄像沒(méi)有與原物核對(duì)無(wú)誤或經(jīng)鑒定證明真實(shí)，違反最高院《解釋》第51條規(guī)定。

（2）影視材料沒(méi)有附制作過(guò)程的文字說(shuō)明及制作人簽名、蓋章，違反最高院《解釋》第51條規(guī)定。

（五）對(duì)物證、書(shū)證的審查

審查物證、書(shū)證時(shí)常見(jiàn)控方帶瑕疵證據(jù)材料：

（1）扣押的物品沒(méi)有見(jiàn)證人、持有人簽字，違反《刑訴法》第115條規(guī)定。

（2）檢察機(jī)關(guān)對(duì)于扣押的金銀、文物、名貴字畫(huà)、違禁品以及其它不易辨別真?zhèn)蔚馁F重物品沒(méi)有及時(shí)鑒定，違反最高檢《規(guī)則》第170條規(guī)定。

（3）檢察機(jī)關(guān)組織辨認(rèn)人對(duì)同一物品進(jìn)行辨認(rèn)時(shí)，每名辨認(rèn)人沒(méi)有單獨(dú)時(shí)行，違反了最高檢《規(guī)則》第193條規(guī)定。

（4）公安機(jī)關(guān)向有關(guān)部門(mén)調(diào)取物證書(shū)面證據(jù)時(shí)，沒(méi)有被調(diào)取單位或個(gè)人在《調(diào)取證據(jù)通知書(shū)》及書(shū)面證據(jù)材料上簽字，違反公安部《解釋》第53條規(guī)定。

（5）偵查機(jī)關(guān)提供的書(shū)證復(fù)印件或物證照片沒(méi)有制作過(guò)程文字說(shuō)明及原件原物存放處的說(shuō)明，違反公安部《規(guī)定》第53條及最高院《解釋》第51條規(guī)定。

　 （六）對(duì)其他案卷材料的審查

在案卷材料中，還有一類(lèi)所謂的“證據(jù)”，即由偵查機(jī)關(guān)制作的《情況說(shuō)明》、《抓獲經(jīng)過(guò)》等。盡管這些材料不屬于法定的證據(jù)種類(lèi)，但是在案件的審理中，卻起到了非常重要的作用。也應(yīng)該認(rèn)真審查發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容上是否存在的問(wèn)題。

在所有的案卷材料審查完畢之后，辯護(hù)律師還需要站在整個(gè)案件的高度，來(lái)分析一下：指向被告人犯罪的材料有哪些？非法證據(jù)排除之后還剩下哪些？現(xiàn)有的證據(jù)是否能夠形成完整的證據(jù)鏈條？案卷材料中缺失了哪些關(guān)鍵性的證據(jù)？通過(guò)對(duì)全案證據(jù)材料的綜合分析，如果我們能夠確信證據(jù)鏈條斷裂的話，可以“證據(jù)不足”為由，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

總而言之，在案件進(jìn)入審查起訴階段后，律師可以查閱、摘抄、復(fù)制全部案卷材料，對(duì)這些材料，是否有使用規(guī)則？可否復(fù)制一套給委托人？可否全部給犯罪嫌疑人審閱？可否上網(wǎng)披露或以其他方式公開(kāi)？律師可以通過(guò)復(fù)印、拍照方式復(fù)制案卷。原則上應(yīng)當(dāng)全卷復(fù)制。案卷材料在庭審公開(kāi)前，不能通過(guò)上網(wǎng)等方式公開(kāi)披露，不能復(fù)制給委托人；在庭審公開(kāi)后，涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的部分，仍需保密，不得給當(dāng)事人，不能上網(wǎng)披露。

二、會(huì)見(jiàn)：核實(shí)證據(jù)

（一）會(huì)見(jiàn)的主要內(nèi)容

律師會(huì)見(jiàn)被告人時(shí)，可以向被告人溝通下列情況：

A 被告人的身份及其收到起訴書(shū)的時(shí)間；

B 被告人是否承認(rèn)起訴書(shū)所指控的罪名；

C 指控的事實(shí)、情節(jié)、動(dòng)機(jī)、目的是否清楚、準(zhǔn)確；

D 起訴書(shū)指控的從重情節(jié)是否存在；

E 被告人關(guān)于無(wú)罪辯解的理由；

F 從輕、減輕、免予處罰的事實(shí)、情節(jié)和線索；

G 是否有檢舉立功表現(xiàn)；

H 是否存在超期羈押及合法權(quán)益是否受到傷害等情況；

I 對(duì)有關(guān)鑒定結(jié)論的看法；

（二）會(huì)見(jiàn)注意事項(xiàng)

　 律師在向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、書(shū)證、物證、鑒定意見(jiàn)可以直接展示給犯罪嫌疑人、被告人，供其核對(duì)。對(duì)同案犯供述、證人證言等言詞證據(jù)應(yīng)就其中有異議的情節(jié)，通過(guò)口頭方式進(jìn)行核實(shí)。對(duì)于同案犯供述與辯解、證人證言等言詞類(lèi)證據(jù)，如果直接給犯罪嫌疑人、被告人審閱，可能使其產(chǎn)生不實(shí)辯解，一旦翻供，律師有誘導(dǎo)之嫌。

三、取證：注意事項(xiàng)

辯護(hù)律師在無(wú)法調(diào)取或遇有困難的情況下，可以請(qǐng)求法院簽發(fā)“準(zhǔn)許調(diào)查決定書(shū)”，如果相關(guān)證人及有關(guān)單位不同意，也可以請(qǐng)求人民檢察院或人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。律師行使調(diào)查證據(jù)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

1．必須提出書(shū)面申請(qǐng)。書(shū)面申請(qǐng)包括申請(qǐng)人的情況、被告人的情況、被調(diào)查人的情況、調(diào)查請(qǐng)求理由事項(xiàng)，并制作詳細(xì)的“調(diào)查提綱”附在后面；

2．依照相關(guān)法律規(guī)定，人民法院根據(jù)辯護(hù)律師的申請(qǐng)，收集、調(diào)查證據(jù)時(shí)，辯護(hù)律師作為申請(qǐng)人可以在場(chǎng)，但這要根據(jù)案件情況及證人情況來(lái)定，并須征得法院調(diào)查人員的同意；

3．法院調(diào)查的證據(jù)材料律師可以請(qǐng)求保留該證據(jù)的復(fù)印件，并作為辯方證據(jù)在法庭出示，并經(jīng)過(guò)法庭的調(diào)查與質(zhì)證才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)；

4．由于證人或被害人等不同意接受調(diào)查以及有可能律師的調(diào)查證據(jù)請(qǐng)求被法院拒絕的，如果認(rèn)為該證據(jù)確對(duì)被告人有利的，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院通知該證人（被害人）出庭作證，通過(guò)詢(xún)問(wèn)和質(zhì)證使證據(jù)被法院采納為裁判的證據(jù)。

庭前準(zhǔn)備階段

一、確定辯護(hù)方案

刑事辯護(hù)有其固定的思維模式，辯護(hù)策略的選擇，辯護(hù)方向的確定如有罪辯護(hù)還是無(wú)罪辯護(hù)則取決于某一模式的確定，不可能是固定的，只有在需要向辦案機(jī)關(guān)明確表示辯護(hù)方向上的意見(jiàn)時(shí)，刑事辯護(hù)律師才會(huì)根據(jù)當(dāng)時(shí)證據(jù)材料和相應(yīng)法律研究的結(jié)論，確定階段性辯護(hù)方向?qū)懭胄淌侣蓭熚臅?shū)、提交給辦案機(jī)關(guān)，比如《申訴狀》、《辯護(hù)意見(jiàn)》和《辯護(hù)詞》，分別在偵查階段充分會(huì)見(jiàn)后、審查起訴階段提起公訴前、審判階段宣判前。但一般來(lái)說(shuō)，一般從一下幾個(gè)方面入手：

①性質(zhì)之辯，主要針對(duì)案件性質(zhì)進(jìn)行辯護(hù)；②事實(shí)之辯，犯罪事實(shí)是否有充足的證據(jù)證明，也可稱(chēng)為證據(jù)之辯；③情節(jié)之辯，從輕罪辯護(hù)時(shí)常用的一種方法，要仔細(xì)審核案件材料，不要改進(jìn)任何一個(gè)可能的情節(jié)。如自首、立功、從犯等等；④程序之辯，克服重實(shí)體，輕程序的觀念，程序違法會(huì)嚴(yán)重影響案件的公正審理；⑤情理之辯，說(shuō)情釋理，直指人心 ，引發(fā)同感，祈求諒解。

二、初擬定辯護(hù)詞

辯護(hù)詞的核心在于傳遞辯護(hù)人對(duì)案件證據(jù)、事實(shí)、程序、法律適用、量刑意見(jiàn)等方面的思想，必須做到：1．字斟句酌，用詞準(zhǔn)確；2．調(diào)配語(yǔ)句，合理布局；3，篇章銜接，環(huán)環(huán)相扣；4．結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，條理清楚；重點(diǎn)突出，詳略恰當(dāng)。下面主要借鑒湖南真澤律師事務(wù)所龍雄彪律師的研究成果進(jìn)行討論。

（一）“全文中突出主題”的技巧

以辯護(hù)詞的題目為例，大部分辯護(hù)人書(shū)寫(xiě)辯護(hù)詞，題目就叫《辯護(hù)詞》，殊不知當(dāng)有眾多被告人的案件，承辦法官很難就被告人與辯護(hù)人的辯護(hù)詞一一對(duì)應(yīng)。我們認(rèn)為辯護(hù)詞的題目應(yīng)該具備被告人姓名、涉嫌罪名、司法階段等基本信息。

（二）“段落中突出主題”的技巧

我們認(rèn)為辯護(hù)詞分段應(yīng)該遵守以下基本原則：

1．一個(gè)段落一個(gè)主題；

2．一句話可以概括段落的所有內(nèi)容，并且該句子應(yīng)該置于段落的開(kāi)頭；

3．段落中句子的排序根據(jù)主題由重至輕，且所有句子應(yīng)圍繞著主題而構(gòu)建；

4．段落中句子的結(jié)構(gòu)不能有顛覆性的變化，盡力使同一主題的句子結(jié)構(gòu)具有同一性。

以下面的段落為例：

原審法院認(rèn)定的部分事實(shí)缺乏客觀證據(jù)。比如：毒品來(lái)源全系鄭某某供述；鄭某某具有販賣(mài)目的全系其前后矛盾的供述和具有利益沖突的證人王某某的言詞證據(jù)。辯護(hù)人認(rèn)為欲證明鄭某某構(gòu)成販賣(mài)毒品罪，還需要提供其他客觀證據(jù)佐證。比如：購(gòu)買(mǎi)毒品的匯款記錄或視頻、手機(jī)通訊記錄或漫游記錄、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄等可以佐證鄭某某從四川成都購(gòu)買(mǎi)毒品準(zhǔn)備出賣(mài)的相關(guān)證據(jù)。

上面段落中主題十分清楚，段落開(kāi)頭即提出全段主題：“原審法院認(rèn)定的部分事實(shí)缺乏客觀證據(jù)”。句子結(jié)構(gòu)大致相當(dāng)，沒(méi)有出現(xiàn)顛覆性的句子結(jié)構(gòu)，段落中的句子也是由重至輕，而且每一句都圍繞著“缺乏客觀證據(jù)”這一主題而展開(kāi)。

（三）組織句子的技巧

我們認(rèn)為辯護(hù)詞中組織句子應(yīng)該遵守以下基本原則：

1．一句話一個(gè)主題；

2．多使用短句和肯定句；

3．少使用修辭詞語(yǔ)；

4．多使用連詞；

5．使用長(zhǎng)句時(shí)，根據(jù)內(nèi)容調(diào)整句子的主次或并列秩序。

以下面段落中的句子為例：

①被告人在其威脅、傷害、殺害認(rèn)識(shí)不清的情況下，實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過(guò)失行為。②故意應(yīng)該由兩個(gè)因素構(gòu)成：一個(gè)是認(rèn)識(shí)因素，即明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；二是意志因素，即希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。③這兩個(gè)因素必須是同時(shí)的、確定的，是缺一不可的。④就本案而言，因?yàn)槿狈Υ_實(shí)、充分的證據(jù)予以證明被告人具有認(rèn)識(shí)因素，故被告人對(duì)持槍傷害受害人的行為缺乏認(rèn)識(shí)因素，被告人主觀上是處于未決狀態(tài)。⑤在未決狀態(tài)下導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果，因?yàn)槿狈�故意的認(rèn)識(shí)因素，從而不構(gòu)成故意殺人罪，只能認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪。⑥更為詳盡理由見(jiàn)附件一。

上面段落中六個(gè)句子緊緊圍繞主題展開(kāi)。第一個(gè)句子使用肯定句，并且直接提出主題；第二個(gè)句子系長(zhǎng)句，但這種并列結(jié)構(gòu)的長(zhǎng)句系兩個(gè)結(jié)構(gòu)相同的短句構(gòu)成，并不影響意思表達(dá)；第三個(gè)句子系肯定型短句，其中詞語(yǔ)之間還存在進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和遞進(jìn)的關(guān)系；第四句和第五句使用因果關(guān)系、遞進(jìn)關(guān)系的連詞，從而得出結(jié)論；第六句系次要信息，故使用括號(hào)來(lái)表達(dá)該句。

（四）甄別詞語(yǔ)的技巧

我們認(rèn)為辯護(hù)詞中對(duì)詞語(yǔ)的甄別應(yīng)當(dāng)遵守以下基本原則：

1．不使用帶有歧義的詞語(yǔ)，多使用符合一般性理解的簡(jiǎn)單詞語(yǔ)；

2．盡量不使用貶義詞，控制使用褒義詞，盡量多使用中性詞；

3．表達(dá)相同意見(jiàn)，則使用同一詞語(yǔ)，無(wú)需使用同義詞；

4．表達(dá)不同意見(jiàn)，則使用反義詞；

5．描述事實(shí)時(shí)少使用專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，闡述法律觀點(diǎn)時(shí)適當(dāng)使用專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)。

我們以下面段落中的詞語(yǔ)為例：

[1]被告人曾某某不構(gòu)成非法持有槍支罪。

[2]被告人購(gòu)買(mǎi)鳥(niǎo)銃已有30年，其購(gòu)買(mǎi)鳥(niǎo)銃時(shí)系79年《刑法》實(shí)施期間，根據(jù)79年《刑法》規(guī)定，非法持有槍支不構(gòu)成犯罪。97年《刑法》實(shí)施后，被告人一直持有該槍支直到案發(fā)。從購(gòu)買(mǎi)鳥(niǎo)銃到案發(fā)期間，沒(méi)有行政機(jī)關(guān)要求被告人上交過(guò)該槍支，被告人也不知曉持有槍支系犯罪行為，故本案被告人缺乏違法性認(rèn)識(shí)，從而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

[3]不知法不免責(zé)系古老的法律觀點(diǎn)，但已經(jīng)不符合社會(huì)的發(fā)展。特別是非法持有槍支罪系行政犯，隨著行政立法的加強(qiáng)，從而使行政犯罪不斷增多，進(jìn)而更使不知法不免責(zé)在行政犯罪領(lǐng)域喪失了社會(huì)環(huán)境基礎(chǔ)。辯護(hù)人認(rèn)為在追究他人刑事責(zé)任之前，首先應(yīng)當(dāng)證明被告人知曉持有槍支系非法，過(guò)分強(qiáng)調(diào)不知法不免責(zé)有違刑法主客觀相結(jié)合的定罪原則。

辯護(hù)詞的段落[1]直提辯護(hù)觀點(diǎn)，段落[2]描述事實(shí)，段落[3]闡述法律理由。在上述辯護(hù)詞中，我們大量使用了簡(jiǎn)單詞語(yǔ)、反復(fù)使用了同一詞語(yǔ)、適當(dāng)?shù)氖褂昧朔戳x詞和專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)。

（五）辯護(hù)詞的可視化表達(dá)技巧

訴訟可視化一個(gè)是文書(shū)的可視化表達(dá)，另一個(gè)是思維過(guò)程的可視化分析。我們將人腦思考案件事實(shí)、法律觀點(diǎn)、訴訟程序、非法律因素的各種要素、邏輯、推理過(guò)程，采用可視化的方法進(jìn)行表達(dá)，進(jìn)而再一次思考的過(guò)程定義為思維過(guò)程的可視化或可視化思維。

辯護(hù)詞中增加圖表等視覺(jué)元素，有利于表達(dá)辯護(hù)觀點(diǎn)，但當(dāng)遵守以下原則：

1．圖表系文字主題的補(bǔ)充，一個(gè)圖表一個(gè)主題；

2．圖表應(yīng)該簡(jiǎn)潔易懂，不能為了構(gòu)圖而構(gòu)圖。

法官對(duì)律師提交的辯護(hù)詞可能只會(huì)瀏覽一遍。律師要想在法官有限的閱讀時(shí)間對(duì)其施加影響，首先代理意見(jiàn)不應(yīng)寫(xiě)得冗長(zhǎng)，除非案件特別重大復(fù)雜,而且，由于不能肯定法官會(huì)仔細(xì)閱看代理意見(jiàn)里面的每一句話，所以最好借鑒倒金字塔的結(jié)構(gòu)。

所謂“倒金字塔”結(jié)構(gòu)是指寫(xiě)作新聞里的消息時(shí)，將最重要的五個(gè)“W”(WHO，WHAT，WHY，WHERE，WHEN)和一個(gè)“H”(HOW)寫(xiě)在第一句里，先將重要的事實(shí)告訴讀者，然后再寫(xiě)次重要的一段，以此類(lèi)推，這種結(jié)構(gòu)能讓讀者第一時(shí)間了解新聞的基本事實(shí)，再根據(jù)興趣決定是否看下去。借鑒到代理詞的寫(xiě)作上，律師應(yīng)當(dāng)將最重要的觀點(diǎn)放在大標(biāo)題里，大標(biāo)題下面的小標(biāo)題是次重要的觀點(diǎn)，觀點(diǎn)在前，論證在后。先寫(xiě)最重要最有力的理由，再寫(xiě)次重要次有力的理由。重要的觀點(diǎn)可以黑體字或下劃線標(biāo)注出來(lái)，引起法官重視。如果代理意見(jiàn)里引用的法律條文較多，最好不要在代理意見(jiàn)正文中引用，因?yàn)檫@會(huì)影響到閱讀的速度，讓法官覺(jué)得冗長(zhǎng)，建議在代理意見(jiàn)的尾部統(tǒng)一引用，法官認(rèn)為有必要的話可以自己查找。

三、庭前梳理準(zhǔn)備

律師開(kāi)庭前需核實(shí)并梳理以下準(zhǔn)備工作，而且在庭審之前，確保至少在這幾個(gè)方面已做了充分的工作：

　　1.就案件事實(shí)和糾紛形成過(guò)程已充分詢(xún)問(wèn)過(guò)當(dāng)事人，特別是庭審中法官有可能向已方詢(xún)問(wèn)的事實(shí)。

　　2.就案件已做了充分的調(diào)查取證，對(duì)雙方所提交證據(jù)的內(nèi)容、證明力和證據(jù)間的關(guān)系有了充分的認(rèn)識(shí)。

　　3．對(duì)方有可能對(duì)證據(jù)提出的異議，反駁觀點(diǎn)和法律法規(guī)及司法解釋的依據(jù)。

　　4.受訴法院或受訴法院的上一級(jí)法院審理類(lèi)似案件的判例。

　　5.已方所依據(jù)的法律原理、法律法規(guī)及司法解釋及學(xué)理解釋。

6.法官有可能提出的問(wèn)題和對(duì)案件產(chǎn)生的意見(jiàn)。

庭審階段

一、法庭調(diào)查

庭上的表現(xiàn)最大程度取決于庭前的準(zhǔn)備同時(shí)應(yīng)掌握嫻熟的庭審技巧，在庭審過(guò)程中應(yīng)聽(tīng)得認(rèn)真、問(wèn)得恰當(dāng)、看得明白、記得仔細(xì)�？紤]到在庭前的閱卷環(huán)節(jié)已經(jīng)對(duì)所有證據(jù)進(jìn)行了一個(gè)很細(xì)致全面的審查，庭審的質(zhì)證環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞前面所準(zhǔn)備的材料開(kāi)展。除此之外，應(yīng)注意如下幾方面：

　�。ㄒ唬┵|(zhì)證意見(jiàn)明確具體、一一列舉

　 首先，律師可以明確提出公訴人出示的證據(jù)中，哪些證據(jù)內(nèi)容證明了對(duì)被告人有利的事實(shí)，這樣的證明能夠得到哪些證據(jù)的印證，從而證明對(duì)被告人有利的事實(shí)是確實(shí)存在的。

　　其次，對(duì)于不利于被告人的證據(jù)，只要證據(jù)中存在疑問(wèn)，不論該疑問(wèn)是對(duì)證據(jù)能力的根本否定，還是對(duì)證據(jù)能力提出質(zhì)疑、降低該證據(jù)的證明力，律師都應(yīng)當(dāng)質(zhì)證到位。

（二）注重對(duì)證據(jù)來(lái)源、收集、保全、固定、保管情況進(jìn)行質(zhì)證

對(duì)證據(jù)的質(zhì)證，不能局限于證據(jù)內(nèi)容和形式本身，證據(jù)來(lái)源、收集、保全、固定情況也是影響證據(jù)真實(shí)性的重要因素。

　　1.證據(jù)來(lái)源是影響證據(jù)真實(shí)性的一個(gè)方面。

　　證據(jù)持有人與案件是否有利害關(guān)系，與犯罪嫌疑人、被告人、被害人是否有利害關(guān)系。如果有利害關(guān)系，且存在證據(jù)持有人可能不當(dāng)影響證據(jù)真實(shí)性時(shí)，對(duì)證據(jù)來(lái)源應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的質(zhì)證。

　　比如，對(duì)于被害人的陳述，應(yīng)當(dāng)審查被害人是否報(bào)案；被害人在什么情況下報(bào)案；何時(shí)作出的陳述；被害人有何要求；在被害人沒(méi)有報(bào)案的情況下，辦案單位如何發(fā)現(xiàn)的被害人，這些問(wèn)題，都有可能影響被害人陳述的真實(shí)性，特別在強(qiáng)奸案件中，被害人的陳述更是如此。

　　再比如，現(xiàn)場(chǎng)目擊證人，應(yīng)當(dāng)審查證人在現(xiàn)場(chǎng)是否能夠得到證明；審查證人與被害人是否有利害關(guān)系、與犯罪嫌疑人、被告人是否有利害關(guān)系。如果證人對(duì)案件事實(shí)的證明與其他證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的證明有重大矛盾，該證人又與案件有利害關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)排除該證人證言的使用。如果現(xiàn)場(chǎng)人員都證明證人不在現(xiàn)場(chǎng)，而證人在與案件有利害關(guān)系的情況下又作出了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人特別不利或特別有利的證言，更應(yīng)當(dāng)排除該證人證言。

　 2.對(duì)證據(jù)的收集情況質(zhì)證

　　律師對(duì)證據(jù)的收集有疑問(wèn)的，應(yīng)當(dāng)要求公訴人對(duì)證據(jù)搜集情況進(jìn)行說(shuō)明，必要時(shí)要求公訴人出示證據(jù)給予證明。比如證據(jù)持有人關(guān)于證據(jù)特征、被偵查人員調(diào)取等情況的證明、對(duì)此證據(jù)有辨認(rèn)能力的人員對(duì)證據(jù)進(jìn)行的辨認(rèn)、見(jiàn)證人對(duì)證據(jù)調(diào)取過(guò)程的見(jiàn)證、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄對(duì)證據(jù)存放地點(diǎn)和特征的記載。

　　3.對(duì)證據(jù)的保全、固定情況質(zhì)證

　　律師對(duì)證據(jù)的保全、固定情況若有疑問(wèn)，應(yīng)要求公訴人給予說(shuō)明，并要求公訴人出示證據(jù)予以證明，如證據(jù)得到妥善保管的證據(jù)、證據(jù)得到科學(xué)保全的證據(jù)。

（三）針對(duì)控方將被告人涉嫌的諸多事實(shí)合并舉證時(shí)的庭審質(zhì)證

根據(jù)新《刑訴法》規(guī)定及控辯式審判的具體要求，現(xiàn)行庭審制度要求控方舉證應(yīng)該是一事一證一質(zhì)。如被告人有多起互不相關(guān)的犯罪事實(shí)，則控方在舉證及質(zhì)證過(guò)程中應(yīng)對(duì)該多起犯罪事實(shí)逐一進(jìn)行舉證、質(zhì)證。但是庭審時(shí)間安排較為緊湊時(shí)，控方甚至個(gè)別法院也默許控方一次性舉證完畢，于是導(dǎo)致辯護(hù)人無(wú)法就被告人的每一犯罪事實(shí)進(jìn)行充分質(zhì)證，致使庭審質(zhì)證程序流于形式。因此，遇到合并舉證時(shí)，辯護(hù)人應(yīng)及時(shí)予以指出，建議合議庭告知控方采取一事一證一質(zhì)方式開(kāi)展庭審質(zhì)證活動(dòng)，并應(yīng)指明控方合并舉證方式不符合控辯式庭審質(zhì)證程序。

（四）針對(duì)開(kāi)庭前控方?jīng)]有全面、客觀地調(diào)取有利于被告人的證據(jù)資料或發(fā)現(xiàn)在移送的主要證據(jù)目錄中缺少有利于被告人的證據(jù)資料時(shí)的應(yīng)急處理

偵查及起訴機(jī)關(guān)應(yīng)全面收集被告人有罪無(wú)罪或罪重罪輕等方面的有關(guān)資料，起訴時(shí)移送的證據(jù)資料也應(yīng)包括這些方面的內(nèi)容。但是，司法實(shí)踐中經(jīng)營(yíng)發(fā)現(xiàn)控方?jīng)]有及時(shí)對(duì)有利于被告人的證據(jù)資料依法予以調(diào)查核實(shí)（特別是有些辯護(hù)人難以取得或無(wú)法取得的證據(jù)材料），或?qū)⒂欣�于被告人的證據(jù)沒(méi)有作為主要證據(jù)材料隨案移送。因此，在庭審質(zhì)證過(guò)程中一旦發(fā)現(xiàn)上述問(wèn)題時(shí)，就應(yīng)根據(jù)六部委《實(shí)施規(guī)定》第13條立即向合議庭提出，申請(qǐng)法院向檢察院調(diào)取該方面的證據(jù)材料。

（五）庭審質(zhì)證時(shí)辯護(hù)人應(yīng)及時(shí)制止控方發(fā)言的幾種情況

（1）控方采取提示性或誘導(dǎo)式發(fā)問(wèn)時(shí)，應(yīng)及時(shí)予以制止。法律規(guī)定控辯雙方在向被告人、被害人、證人、鑒定人等發(fā)問(wèn)時(shí)，均不得采取誘導(dǎo)式發(fā)問(wèn)。在庭審質(zhì)證過(guò)程中發(fā)現(xiàn)控方有提示性或誘導(dǎo)式發(fā)問(wèn)時(shí)，控方的行為違反最高院《解釋》第144條規(guī)定。此時(shí)辯護(hù)人應(yīng)即時(shí)舉手示意請(qǐng)求審判長(zhǎng)阻止控方發(fā)問(wèn)。

（2）控方舉證時(shí)所舉事實(shí)證據(jù)與起訴書(shū)指控的事實(shí)或認(rèn)定的情節(jié)無(wú)關(guān)時(shí)，違反最高院《解釋》第148、149條規(guī)定，辯護(hù)人應(yīng)舉手示意審判長(zhǎng)及時(shí)予以制止發(fā)言。

（3）控方在舉證時(shí)，其所列舉的證據(jù)未列于移送法院的主要證據(jù)目錄之中，辯護(hù)人可采取三種方法處置：一是案卷中已有類(lèi)似證據(jù)材料或所要證明的事實(shí)證據(jù)已較充分，辯護(hù)人在質(zhì)證時(shí)只指出該證據(jù)尚未列于主要證據(jù)目錄即可；二是在非主要事實(shí)或?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锪啃剃P(guān)系不大情況下，建議法庭將此證據(jù)當(dāng)庭讓辯護(hù)人閱讀幾分鐘后當(dāng)庭予以質(zhì)證；三是控方所舉證據(jù)是涉及定置量刑的新證據(jù)或主要證據(jù)，辯護(hù)人有權(quán)請(qǐng)求合議庭作休庭處理，允許辯護(hù)人調(diào)查取證后恢復(fù)審理。

二、 法庭辯論

法庭辯論是系統(tǒng)陳述雙方觀點(diǎn)的階段，此時(shí)律師應(yīng)當(dāng)將證據(jù)和事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，并結(jié)合相應(yīng)的法律進(jìn)行縝密論證。在這個(gè)階段，由于已對(duì)證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，所以辯論的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在證據(jù)的證明力、證據(jù)間的關(guān)聯(lián)和適用法律上。

（一）要善于準(zhǔn)確歸納并找出辯護(hù)的法定理由

對(duì)于律師辯護(hù)的法定理由，以下四類(lèi)。

　 （1）無(wú)罪或不負(fù)刑事責(zé)任辯護(hù)的法定理由。在我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》中，可作“無(wú)罪辯護(hù)”或不負(fù)刑事責(zé)任辯護(hù)的情形大致有三種：一是刑法不認(rèn)為犯罪的，如《刑法》第三條法無(wú)明文不為罪，《刑法》第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”不為罪，《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預(yù)見(jiàn)”原因造成的危害行為不為罪；《刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項(xiàng)“證據(jù)不足”的無(wú)罪推定；二是刑法規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的，如《刑法》第十六條年齡方面未滿(mǎn)十四周歲的人犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，已滿(mǎn)十四周歲未滿(mǎn)十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八項(xiàng)罪名以外的不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時(shí)犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第二十條正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第二十一條緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任；三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七條規(guī)定已過(guò)追訴時(shí)效的不再追究，《刑事訴訟法》第十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究。

（2）從輕、減輕或免除處罰辯護(hù)的法定理由。在犯罪主體刑事責(zé)任能力方面的有：年齡方面已滿(mǎn)十四周歲未滿(mǎn)十八歲的，精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等；在主觀方面惡性程度較小的有：防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等；在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯；在犯罪后將功折罪的表現(xiàn)有：自首、立功等。此外，還有一些特殊規(guī)定，例如，《刑法》第十條規(guī)定在國(guó)外受過(guò)刑罰的可以免除或減輕處罰；《刑法》第三十七條規(guī)定犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰；《刑法》第四十九條規(guī)定犯罪時(shí)未滿(mǎn)十八周歲的人或?qū)徟袝r(shí)懷孕的婦女，不適用死刑等。

（3）罪輕辯護(hù)的法定理由。通過(guò)此罪與彼罪之辯改變定性，將重罪辯成輕罪，最終提出罪輕辯護(hù)觀點(diǎn)。主要有：一是主觀上的重罪變輕罪，如將故意殺人罪辯成過(guò)失殺人罪：二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務(wù)侵占罪；三是單一主體變成雙重主體，如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國(guó)對(duì)單位犯罪的處罰是對(duì)單位適用財(cái)產(chǎn)刑，對(duì)自然人則刑減一等，特別是沒(méi)有死刑；四是時(shí)間差上的罪輕，《刑法》第十二條規(guī)定，以修訂后的《刑法》實(shí)施日1997年10月1日為界，此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理；五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團(tuán)中的從犯、脅從犯；六是多罪中的罪輕，根據(jù)數(shù)罪并罰原理，將數(shù)罪辯成一罪，以達(dá)到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

（4）注重抗辯從重處罰的理由。我國(guó)《刑法》明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形有：《刑法》第二十九條規(guī)定的“教唆不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪”的教唆犯，《刑法》第六十五條、第六十六條規(guī)定的累犯。實(shí)踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有：(1)犯罪集團(tuán)中的首要分子相對(duì)于主犯，(2)教唆犯相對(duì)于被教唆犯，(3)慣犯相對(duì)于偶犯，(4)受過(guò)刑事處罰的人重新犯罪(又不構(gòu)成累犯)相對(duì)于初犯，(5)拒不如實(shí)坦白供述罪行的，(6)拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

（二）不要忽視對(duì)被告有利的酌定情節(jié)

　 1.性質(zhì)上的酌定情節(jié)。從法理上講，相對(duì)于直接故意的間接故意，相對(duì)于積極作為的消極不作為，都是司法實(shí)踐中經(jīng)常考慮的從輕處罰酌定情節(jié)。例如，司法實(shí)踐中同是受賄罪，對(duì)被動(dòng)收賄者的處罰往往輕于主動(dòng)索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

　 2.主觀惡性程度的酌定情節(jié)。民事糾紛引出的刑事犯罪相對(duì)于偶發(fā)的刑事犯罪，突發(fā)性犯罪相對(duì)于預(yù)謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對(duì)于無(wú)緣無(wú)故的犯罪，處罰都輕重有別。

　 3.犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節(jié)。

　 4.犯罪次數(shù)上的酌定情節(jié)。相對(duì)于慣犯的偶犯，相對(duì)于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節(jié)。

　 5.實(shí)得利益方面的酌定情節(jié)。

　 6.量刑平衡方面的酌定情節(jié)。

我國(guó)雖未實(shí)施判例法，但判案往往影響本院對(duì)同類(lèi)案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開(kāi)量刑檔次，如主犯中的“嚴(yán)重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”。從犯中的“嚴(yán)重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。

　 7.可免牢獄之苦的酌定情節(jié)。只要被告不會(huì)繼續(xù)發(fā)生危害社會(huì)的行為，對(duì)于量刑時(shí)可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護(hù)律師可建議法院判緩刑；對(duì)于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護(hù)律師可建議法院判管制刑。

除此之外，我國(guó)《刑法》第六十三條還規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一規(guī)定在司法實(shí)踐中雖不常用，但辯護(hù)律師仍不可忽視。

法庭辯論的魅力在于雙方觀點(diǎn)真刀真槍的交鋒，任何事前準(zhǔn)備好了的書(shū)面意見(jiàn)都不可能將庭審中隨時(shí)出現(xiàn)的情況全部包括進(jìn)去，即使在讀完辯護(hù)詞之后再補(bǔ)充，也會(huì)影響現(xiàn)場(chǎng)效果。讀代理意見(jiàn)還會(huì)讓法官認(rèn)為與其現(xiàn)在聽(tīng)還不如庭后再看書(shū)面意見(jiàn)，法官對(duì)陳述內(nèi)容的關(guān)注程度會(huì)降低。

因此，開(kāi)庭前準(zhǔn)備一份辯論提綱是很有必要的。法庭辯論所使用的句式盡量用短句少用長(zhǎng)句，還可適度用排比句、反問(wèn)句、設(shè)問(wèn)句，這會(huì)增加語(yǔ)言的感染力。多用歸謬法，順著對(duì)方的邏輯，得出錯(cuò)誤的結(jié)論，這會(huì)增加說(shuō)服力。

　　（三）最大限度地利用終局辯論

　　 庭審辯論時(shí)間是十分寶貴的。當(dāng)相互辯論接近尾聲時(shí)，律師作為辯論一方必須具有控制收?qǐng)龅哪芰�。通常做法是�?/P>

（1）提出要求。當(dāng)對(duì)方在整個(gè)辯論中已受到了辯論的影響，此時(shí)提出合理的要求，對(duì)方容易接受，也易為法庭認(rèn)可，以促成雙方和解結(jié)案。

（2）提出問(wèn)題。以提出問(wèn)題為結(jié)尾，進(jìn)一步深化自己的辯論主題，讓審判人員去甄別和思考。

（3）概括主題。用簡(jiǎn)潔明了的語(yǔ)氣將自己辯論的全部?jī)?nèi)容概括成幾句話，易加深審判人員對(duì)自方辯論觀點(diǎn)的印象。

三、形象展示

　 1.語(yǔ)言表達(dá)

有豐富庭審經(jīng)驗(yàn)的律師，他的聲音必定飽滿(mǎn)而富有表現(xiàn)力，能自如運(yùn)用語(yǔ)速的快慢和重音的強(qiáng)弱去感染人和表達(dá)觀點(diǎn)。當(dāng)然，為使書(shū)記員便于記錄，在陳述事實(shí)時(shí)最好使用稍慢的語(yǔ)速。

2.體態(tài)語(yǔ)言

　 良好的體態(tài)語(yǔ)言，對(duì)律師表達(dá)觀點(diǎn)起輔助作用，使之更有感染力和說(shuō)服力，同時(shí)還體現(xiàn)出律師的自信心，律師在庭審辯論中要有風(fēng)度，在辯論得勢(shì)時(shí)，不忘乎所以，輕視對(duì)方；在失利時(shí)，不驚慌失措，手忙腳亂。沉穩(wěn)有序，言而有據(jù)。

3.眼神視角

用眼神向法官和對(duì)方表明自己堅(jiān)定的立場(chǎng)，影響到對(duì)方的自信心，通過(guò)觀察法官了解法官對(duì)自己所述內(nèi)容的關(guān)注程度，判斷法官的觀點(diǎn)。和旁聽(tīng)人員也需眼神交流，這會(huì)獲得旁聽(tīng)人員的支持，特別是在當(dāng)事人旁聽(tīng)時(shí)，眼神能滿(mǎn)足當(dāng)事人的心理需要。眼神的交流，主要是和法官，其次是和對(duì)方，最后才是和旁聽(tīng)人員。

律師應(yīng)在之前擬定的辯護(hù)詞基礎(chǔ)上結(jié)合庭審新情況，重新修改，提出辯護(hù)意見(jiàn)應(yīng)針對(duì)控訴方的指控，從事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否確實(shí)充分、適用法律是否準(zhǔn)確無(wú)誤、訴訟程序是否合法等不同方面進(jìn)行分析論證，并提出關(guān)于案件定罪量刑的意見(jiàn)和理由。提高給法院后，撰寫(xiě)結(jié)案報(bào)告，形成案例。

余論

案源拓展多元化與案件辦理流程化的設(shè)計(jì)與構(gòu)建，是互聯(lián)網(wǎng)思維視野下的創(chuàng)新嘗試，基于刑事案件的特殊性，關(guān)涉嫌疑人的生命與自由，刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的開(kāi)拓與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的開(kāi)展，更需具備用戶(hù)思維，注重客戶(hù)的體驗(yàn)，同時(shí)簡(jiǎn)約而又縝密的辯護(hù)方案設(shè)計(jì)，把工作做到極致，這又很好的體現(xiàn)了簡(jiǎn)約思維與極致思維，當(dāng)然，一個(gè)刑辯律師的成長(zhǎng)，必定需要一個(gè)好的平臺(tái)，無(wú)論是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)還是律所這一平臺(tái)，平臺(tái)思維也意義重大，可見(jiàn)，刑辯律師自當(dāng)少不了互聯(lián)網(wǎng)思維基因。