一項商業(yè)秘密的價值究竟是多少，侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失又如何認(rèn)定?最近南京一起上市公司商業(yè)秘密被侵犯的報案材料，讓該市雨花臺區(qū)檢察院的檢察官們陷入了理論與實踐的雙重困惑中。這個困惑所折射出的問題，不僅僅指向商業(yè)秘密損失認(rèn)定問題，也引發(fā)辦案檢察官對當(dāng)前司法機(jī)關(guān)如何在轉(zhuǎn)型、創(chuàng)新發(fā)展中保護(hù)商業(yè)秘密、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的思考。

　　2010年2月，雨花臺區(qū)檢察院接到一起要求監(jiān)督立案的報案材料稱，上市公司下屬A公司員工姚某自2007年至2009年協(xié)助公司領(lǐng)導(dǎo)從事“、d兩項技術(shù)改造工作。2009年8月份，姚某妻子王某與他人成立B公司，王某以技術(shù)入股占公司股份的17.6%，B公司主要生產(chǎn)與A公司相同產(chǎn)品。上市公司調(diào)查姚某等人違反與企業(yè)保守商業(yè)秘密協(xié)議，在B公司中非法使用上述“、d兩項技術(shù)。2010年2月，A公司將姚某開除，但B公司及姚某的侵權(quán)行為并未終止，并在2010年3月的一項全國性展銷會上公開低價兜售侵權(quán)產(chǎn)品。因市場上出現(xiàn)同樣產(chǎn)品，A公司產(chǎn)品銷售價格直接下降了25%，預(yù)計2010年給A公司造成損失100余萬元。A公司到公安機(jī)關(guān)報案，公安機(jī)關(guān)稱侵犯商業(yè)秘密罪，要求給企業(yè)造成重大損失才構(gòu)成犯罪，本案中A公司因價格下降所造成損失是預(yù)期損失，不能計算為直接經(jīng)濟(jì)損失，不予立案，如果要追究B公司的刑事責(zé)任，必須要等到B公司通過銷售侵權(quán)產(chǎn)品獲得利益達(dá)到50萬元才可以。2010年3月，A公司向雨花臺區(qū)檢察院提請監(jiān)督立案。

　　雨花臺區(qū)檢察院接到材料后，經(jīng)過仔細(xì)審查，認(rèn)定B公司的行為是侵犯商業(yè)秘密的行為，但對A公司的損失是否達(dá)到司法解釋規(guī)定的50萬元標(biāo)準(zhǔn)時，發(fā)生了爭議。

　　據(jù)介紹，1997年新《刑法》頒布之時，僅規(guī)定侵犯商業(yè)秘密給企業(yè)造成“重大損失”的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，但對何謂“重大損失”沒有具體的規(guī)定。2001年，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(以下簡稱《2001追訴標(biāo)準(zhǔn)》)規(guī)定兩種情形屬于重大損失:1.給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的;2.致使權(quán)利人停產(chǎn)、破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的。2004年，最高人民法院和最高人民檢察院又頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2004解釋》)的規(guī)定，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”。

　　有人認(rèn)為，根據(jù)《2001追訴標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定重大損失僅包括直接經(jīng)濟(jì)損失，而不包括間接經(jīng)濟(jì)損失，價格下降所造成的損失是預(yù)期收入損失，屬于間接經(jīng)濟(jì)損失，不應(yīng)該認(rèn)定在重大損失范圍內(nèi)。而有人認(rèn)為《2004解釋》中將“直接”二字去掉，“直接經(jīng)濟(jì)損失”已經(jīng)改為“損失”，這說明重大損失既包括直接經(jīng)濟(jì)損失，也包括間接經(jīng)濟(jì)損失，價格下降所造成的損失也應(yīng)該包含在損失的范圍內(nèi)。

　　“兩種截然對立的觀點，直接導(dǎo)致能否認(rèn)定B公司和姚某給A公司造成損失是否達(dá)到50萬元的立案標(biāo)準(zhǔn)，案件的辦理陷入膠著的狀態(tài)�！庇昊ㄅ_區(qū)檢察院副檢察長顧曉寧說。

　　為慎重起見，雨花臺區(qū)的檢察官們搜集了全國已經(jīng)發(fā)生效力的侵犯商業(yè)秘密罪的法院判決，試圖從中找出科學(xué)的損失計算方法。但卻驚人地發(fā)現(xiàn)，搜集的38份刑事判決中，卻又有多種的計算方法。歸納起來大致包括以下幾種:1.以侵權(quán)人銷售的侵權(quán)產(chǎn)品計算損失;2.以侵權(quán)人生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品計算損失;3.以商業(yè)秘密的研發(fā)成本計算損失;4.以商業(yè)秘密的市場價值計算損失;5.以商業(yè)秘密的許可費(fèi)用計算損失;6.借鑒其他民事法律認(rèn)定損失。其中，借鑒其他民事法律認(rèn)定損失是判決書中采用最多的一種方法，其他方法也多是以此演化而來。如，2006年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第六十條，侵犯專利賠償額，按照侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;被侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定�！斗床徽�當(dāng)競爭法》第二十條規(guī)定，被害人經(jīng)濟(jì)損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。

　　如此眾多的計算方法，究竟哪一種更符合立法本意，或者哪一種更有利于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益并鼓勵創(chuàng)新?在刑事審判領(lǐng)域中，借鑒民事審判中損害賠償額的確認(rèn)方法來認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”又是否適合?帶著這些疑問，雨花臺區(qū)檢察院連續(xù)組織多場專家案例座談會進(jìn)行了深入的探討。
　　南京市中級法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長姚兵兵認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪的損失應(yīng)限于直接經(jīng)濟(jì)損失，而不應(yīng)該擴(kuò)大到間接經(jīng)濟(jì)損失，因為間接損失有時難以計算，對此部分損失不予考慮，可以防止出現(xiàn)錯案。在司法解釋沒有明文對直接經(jīng)濟(jì)損失計算方法作出規(guī)定之前，借鑒民法中侵權(quán)人賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)來確立被侵權(quán)人損失是比較穩(wěn)妥的做法。

　　與姚兵兵意見不同的是，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師蔡道通教授認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪的損失應(yīng)不局限于直接經(jīng)濟(jì)損失，也應(yīng)包括間接經(jīng)濟(jì)損失。大量的案例表明，間接損失往往比直接損失的危害更大，他們都是侵權(quán)人的行為而導(dǎo)致的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。假如行為人沒有使用商業(yè)秘密，而僅將商業(yè)秘密向社會公開，此時侵權(quán)人沒有獲取任何直接經(jīng)濟(jì)利益，但卻給權(quán)利人造成的巨大間接經(jīng)濟(jì)損失，這樣反而不能定罪是匪夷所思的。在計算損失時，必須還要考慮商業(yè)秘密的研發(fā)成本、市場價值等其他因素。

　　而江蘇警官學(xué)院法學(xué)院劉蔚紅則認(rèn)為，在沒有相關(guān)司法解釋的情況下，民事審判中損害賠償額的認(rèn)定方法雖然有一定借鑒意義，但不合法理。

　　“民事審判注重對權(quán)利人受損利益的補(bǔ)償，認(rèn)定損害賠償額可以存在一定的彈性空間，甚至可以通過調(diào)解達(dá)成賠償數(shù)額，在其中法官的自由裁量權(quán)也較大。而刑事審判注重的是對犯罪行為的打擊，為了準(zhǔn)確打擊犯罪，對損失的認(rèn)定也必須精確，不能像民事審判領(lǐng)域中大而化之的計算�！眲⑽导t說。

　　據(jù)介紹，2010年7月，最高人民檢察院、公安部又出臺了新的司法解釋《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，規(guī)定了四種情形屬于“重大損失”，應(yīng)予立案:1.給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的;2.因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的;3.致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的;4.其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形�！斑@四種情形，使重大損失認(rèn)定比以往有所擴(kuò)大，對權(quán)利人損失或者違法所得進(jìn)行了一定的區(qū)分，但仍然沒有對損失內(nèi)涵和計算方法作出明確規(guī)定�！鳖檿詫幷f。

　　正是由于這種在損失計算方法上認(rèn)識的不統(tǒng)一，近三年來南京市檢察機(jī)關(guān)未批捕、起訴一起侵犯商業(yè)秘密刑事案件�！皬哪暇┠壳懊媾R的實際情況看，此類案件被如何認(rèn)定50萬元損失‘綁架’了�！蹦暇┦袡z察院的一位檢察官說。

　　“到目前，重大損失的計算方法仍然是法律難點，這些難點不解決必將弱化對商業(yè)秘密的刑事保護(hù)。”顧曉寧說。

　　據(jù)介紹，專利是以公開的形式換取國家法律的強(qiáng)制性保護(hù)，無論受到何種損壞，都會因國家法律的強(qiáng)制性保護(hù)而可以復(fù)歸。而商業(yè)秘密則無法像專利等其他知識產(chǎn)權(quán)，可以通過登記、批準(zhǔn)等公示方式獲得法律保護(hù)，它是以不公開的秘密性來保證自身競爭價值，破壞了秘密性就使商業(yè)秘密權(quán)利無法復(fù)歸�！坝腥苏f，為什么不把商業(yè)秘密像專利一樣進(jìn)行公開登記以獲取國家強(qiáng)制保護(hù)，其實這無異于讓可口可樂公司公開可樂配方一樣，不符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律。”江蘇科思機(jī)電公司總經(jīng)理許群波說。同時，商業(yè)秘密制度出現(xiàn)要比專利制度出現(xiàn)的歷史久遠(yuǎn)得多，很多技術(shù)在沒有成為專利之前，都是商業(yè)秘密，在此意義上保護(hù)商業(yè)秘密的不公開性比保護(hù)專利更具有現(xiàn)實需要的價值性。

　　面對困境，雨花臺區(qū)檢察院成立知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研究組，把業(yè)務(wù)骨干組織起來，并由檢察長擔(dān)任組長，專門對商業(yè)秘密損失認(rèn)定方法問題進(jìn)行研究。經(jīng)過總結(jié)，研究小組認(rèn)為:侵犯商業(yè)秘密的行為主要分為兩種，一是侵權(quán)人使用商業(yè)秘密，但商業(yè)秘密還沒有被公開，權(quán)利人仍然享有商業(yè)秘密的市場競爭價值;二是商業(yè)秘密已經(jīng)被公開，權(quán)利人已然無法享有商業(yè)秘密的價值。而第一種情況則類似于專利，即使商業(yè)秘密被侵犯了權(quán)利人仍然可以從秘密性那里獲取市場競爭價值，如同專利，即使專利權(quán)被侵犯了，但專利權(quán)仍然存在，權(quán)利具有可復(fù)歸性。而在第二種情形中，商業(yè)秘密被公開，則秘密已然不存，商業(yè)秘密已然稱不上秘密，則權(quán)利人無法再享有商業(yè)秘密，權(quán)利不存在可復(fù)歸性，在此點上商業(yè)秘密是不同于專利的。在第二種情況下權(quán)利人的損失不僅應(yīng)該包括第一種情況下的損失，而且更應(yīng)該包括因商業(yè)秘密權(quán)利不可復(fù)歸而造成的損失。

　　基于理論和現(xiàn)實的種種考量，研究組提出了損失認(rèn)定模型:當(dāng)期權(quán)利人現(xiàn)實損失士商業(yè)秘密價值。在第一種情形下，商業(yè)秘密的價值一般不受影響，而在第二種情形下，商業(yè)秘密已經(jīng)失去價值，應(yīng)該計算在損失范圍內(nèi)。其中，當(dāng)期權(quán)利人現(xiàn)實損失主要包括市場份額被侵占所失去的利潤;因侵權(quán)造成價格降低而影響的利潤等。

　　商業(yè)秘密的價值有很多種計算方法，譬如成本法、收益法和市場法。鑒于目前很難界定商業(yè)秘密的遠(yuǎn)期收益和市場價值，先用成本法計算商業(yè)秘密價值。同時成本法計算商業(yè)秘密價值有其自身優(yōu)勢，成本法核算數(shù)值通常低于收益法和市場法測算的數(shù)值，不會出現(xiàn)成本法核算達(dá)到50萬標(biāo)準(zhǔn)，而收益法和市場法核算卻達(dá)不到50萬的情形。

　　對此模型雨花臺區(qū)檢察院組織了專家論證會，并得到眾多專家的肯定。南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長朱顯國教授認(rèn)為，商業(yè)秘密重大損失認(rèn)定問題無論在理論上和實踐上都是法律難點，商業(yè)秘密刑法保護(hù)中，必須而且應(yīng)該體現(xiàn)商業(yè)秘密的自身價值，作為基層檢察院，能夠提出的商業(yè)秘密損失認(rèn)定模型，具有很強(qiáng)的創(chuàng)新性和實踐意義。江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展處處長張春平認(rèn)為，通過與國外相比較，我們國家對商業(yè)秘密保護(hù)的力度明顯不足，司法人員保護(hù)意識轉(zhuǎn)變不到位、法律法規(guī)規(guī)定不完善是主要原因，商業(yè)秘密雖然也是知識產(chǎn)權(quán)的一種，但其損失的計算方法不能簡單地與專利等其他知識產(chǎn)權(quán)同起來，檢察院商業(yè)秘密損失認(rèn)定模型不枉不縱，體現(xiàn)了保護(hù)商業(yè)秘密的立法精神。

　　“檢察機(jī)關(guān)落實三項重點工作要求，就必須把檢察職能與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展形式結(jié)合起來，不斷研究出現(xiàn)的新問題，找出解決問題的方法。近年來軟件、服務(wù)外包、先進(jìn)制造業(yè)已成為雨花臺區(qū)重要支柱產(chǎn)業(yè)，高新技術(shù)企業(yè)蓬勃興起，知識產(chǎn)權(quán)犯罪等新類型的案件也不斷出現(xiàn)。在此背景下，檢察機(jī)關(guān)如何更好地發(fā)揮職能，服務(wù)大局，這不僅是檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)，更是檢察機(jī)關(guān)的使命�！庇昊ㄅ_區(qū)檢察院檢察長張寧生說。

　　然而，雨花臺區(qū)檢察院提出的這種商業(yè)秘密損失計算方法能否得到認(rèn)同，還需要時間和實踐的考驗。（崔潔　肖水金　周朝陽）

 

 

　　來源：檢察日報