受賄罪中收受財(cái)物后及時(shí)退交的問題分析
刑法規(guī)定了受賄罪的定義與犯罪構(gòu)成，最高人民法院與最高人民檢察院對受賄罪的認(rèn)定也頒布了不少司法解釋。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)國家工作人員收受他人財(cái)物后，基于某種原因退還或者上交財(cái)物的案件。如何妥當(dāng)?shù)貐^(qū)分其中罪與非罪的界限，是司法機(jī)關(guān)長期面臨的問題。最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條（以下簡稱《意見》第9條）第1款與第2款分別規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。”“國家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”如何理解司法解釋的規(guī)定，是一個(gè)值得深入研究的問題。
一、分析的方法：以犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)理解司法解釋
由于各種原因，下級的一些司法機(jī)關(guān)幾乎形成了沒有司法解釋就不能辦案的現(xiàn)象。許多司法工作人員沒有將注意力集中于對刑法的理解，而是集中在對司法解釋的理解上。下級司法人員在進(jìn)行理論研究時(shí)，重點(diǎn)往往不是討論刑法本身的概念，而是討論司法解釋所使用的概念。例如，《刑法》第388條之一規(guī)定了利用影響力受賄罪，此罪名為司法解釋所確定，但法條中根本沒有“影響力”的概念，可是司法人員卻研究何為“影響力”。[1]又如，最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。”做出這樣的規(guī)定，顯然是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)就已經(jīng)存在機(jī)動(dòng)車輛所有人等指使、強(qiáng)令他人違章駕駛的生活事實(shí)。但生活事實(shí)不斷變化，會(huì)出現(xiàn)司法解釋不曾想到的案件。例如，2009年10月31日深夜，甲、乙喝酒后從某歌廳出來，甲乘坐在乙駕駛的轎車至某醫(yī)院大門口時(shí)，對乙提出駕駛該轎車的要求，乙明知甲飲過酒，也未問甲是否取得機(jī)動(dòng)車駕駛資格，便將車輛交給甲駕駛，并坐在副駕駛位。幾分鐘后，甲駕駛車輛將橫穿馬路的X、Y撞倒，致1人死亡、1人重傷。經(jīng)交警鑒定，甲負(fù)事故主要責(zé)任，被害人負(fù)次要責(zé)任。甲構(gòu)成交通肇事罪沒有疑問，問題是，乙的行為是否成立交通肇事罪？《道路交通安全法》第22條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛。”“飲酒……的，不得駕駛機(jī)動(dòng)車。”“任何人不得強(qiáng)迫、指使、縱容駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)和機(jī)動(dòng)車安全駕駛要求駕駛機(jī)動(dòng)車。”乙縱容甲酒后駕駛的行為無疑違反了該條規(guī)定，其縱容行為與死傷結(jié)果之間具有因果關(guān)系，且主觀上具有監(jiān)督過失，理當(dāng)成立交通肇事罪。[2]但辦案的司法機(jī)關(guān)卻認(rèn)為，《道路交通安全法》隸屬于行政法體系，其對社會(huì)危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)要低于隸屬于刑法體系的《刑法》及相關(guān)刑事司法解釋；司法解釋僅規(guī)定了“指使”、“強(qiáng)令”，沒有規(guī)定“縱容”。因此，雖然《刑法》第133條是空白罪狀，但不宜直接適用《道路交通安全法》的規(guī)定將某種行為作為犯罪處理。這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是，可以適用刑事司法解釋認(rèn)定交通肇事罪，而不能適用《道路交通安全法》認(rèn)定交通肇事罪。然而，在上述司法解釋做出第7條的規(guī)定時(shí)，當(dāng)時(shí)的《道路交通管理?xiàng)l例》并沒有類似上述第22條的規(guī)定，只有司法解釋的規(guī)定，司法工作人員對司法解釋規(guī)定的“指使、強(qiáng)令”違章駕駛行為構(gòu)成交通肇事罪不持疑問；在《道路交通安全法》有了禁止“指使、強(qiáng)令、縱容”違章駕駛行為的明文規(guī)定后，司法工作人員反而認(rèn)為縱容違章駕駛行為不成立交通肇事罪（因?yàn)闆]有司法解釋）。這種觀點(diǎn)實(shí)際上肯定了立法機(jī)關(guān)制定的《道路交通安全法》的地位低于司法解釋，真是匪夷所思！
司法解釋只是對刑法的解釋，脫離刑法的規(guī)定理解司法解釋是相當(dāng)危險(xiǎn)的。罪刑法定主義是刑法的基本原則，其中的“法”是指由國家立法機(jī)關(guān)制定的成文法，而不包括司法解釋。換言之，司法解釋雖然具有法律效力，但它只是對刑法的解釋（而且不得類推解釋），并非刑法的淵源。刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，司法解釋不可能將其解釋為犯罪；反之，刑法明文規(guī)定為犯罪的行為，司法解釋也不能沒有根據(jù)地將其解釋為無罪。脫離刑法的規(guī)定理解司法解釋，必然會(huì)導(dǎo)致如下情形：某種行為根據(jù)刑法的規(guī)定原本構(gòu)成犯罪的，但通過對司法解釋的理解，導(dǎo)致該行為無罪；或者相反。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月3日《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”下級司法機(jī)關(guān)不能想當(dāng)然地認(rèn)為，由于司法機(jī)關(guān)有規(guī)定，就可以直接將該解釋所規(guī)定的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。因?yàn)樵摻忉屢?guī)定與《刑法》第225條規(guī)定有一個(gè)共同點(diǎn)，都要求“違反國家規(guī)定”，而“違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”（《刑法》第96條）。一方面，司法解釋本身不屬于《刑法》第96條所稱的國家規(guī)定，另一方面，國務(wù)院下屬的各部委制定的部分規(guī)章也不屬于《刑法》第96條所稱的國家規(guī)定。所以，下級司法機(jī)關(guān)在適用上述解釋第7條時(shí)，必須證明行為“違反了國家規(guī)定”。而且，司法機(jī)關(guān)在相關(guān)法律文書中，不能只是抽象地說明行為違反了國家規(guī)定，而必須具體指明行為違反了什么法律、法規(guī)的第多少條、多少款。但是，現(xiàn)在許多下級司法機(jī)關(guān)卻直接根據(jù)上述司法解釋認(rèn)定非法經(jīng)營罪。這是脫離刑法規(guī)定直接適用司法解釋，進(jìn)而違反罪刑法定原則的表現(xiàn)。[3]不難看出，不以刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)理解司法解釋的規(guī)定，將司法解釋當(dāng)成了獨(dú)立的法律淵源，必然出現(xiàn)違反罪刑法定原則的現(xiàn)象。
基于同樣的理由，在理解上述《意見》第9條關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交的規(guī)定時(shí)，也必須以刑法關(guān)于受賄罪的犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)，而不是將《意見》第9條的規(guī)定，作為刑法條文予以適用。
二、索取賄賂后退還或者上交的不應(yīng)適用《意見》第9條第1款
索取賄賂后退還或者上交的，依然成立受賄罪，不得適用《意見》第9條第1款。從形式上說，《意見》第9條的表述是，“收受”請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄，并沒有將“索取”包含在內(nèi)。從實(shí)質(zhì)上說，是基于如下理由：
1．受賄罪的保護(hù)法益不是行賄人的財(cái)產(chǎn)，而是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性。國家工作人員職務(wù)行為的宗旨是為國民服務(wù)，具體表現(xiàn)在保護(hù)和促進(jìn)各種法益；由于國家工作人員的職務(wù)行為已經(jīng)取得了相應(yīng)的報(bào)酬，故不能直接從公民或者其他單位那里收受職務(wù)行為的報(bào)酬，否則屬于不正當(dāng)?shù)膱?bào)酬。國家工作人員理所當(dāng)然要合法、公正地實(shí)施職務(wù)行為。但權(quán)力總是會(huì)被濫用，沒有權(quán)力的人也會(huì)期待掌握權(quán)力的人為自己濫用權(quán)力；一旦濫用權(quán)力，將權(quán)力與其他利益相交換，權(quán)力就會(huì)帶來各種利益。因此，防止權(quán)力濫用、保障公正行使權(quán)力的最起碼、最基本的措施，就是防止權(quán)力與其他利益的相互交換。古今中外的客觀事實(shí)表明，職務(wù)行為的合法、公正性首先取決于職務(wù)行為的不可收買性，如果職務(wù)行為可以收買，可以與財(cái)物相互交換，那么，職務(wù)行為必然只是為提供財(cái)物的人服務(wù)，從而損害其他人的利益，進(jìn)而導(dǎo)致公民喪失對職務(wù)行為公正性和國家機(jī)關(guān)本身的信賴。因此，為了保證職務(wù)行為的合法、公正性，首先必須保證職務(wù)行為的不可收買性。不可收買性至少具有兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是職務(wù)行為的不可收買性本身；二是國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴。具體到受賄罪而言，職務(wù)行為的不可收買性，是指職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性或者說是指職務(wù)行為的無不正當(dāng)報(bào)酬性。如果國家工作人員因?yàn)槠渎殑?wù)或職務(wù)行為獲得了不正當(dāng)報(bào)酬，便侵害了受賄罪的法益。公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴，是一項(xiàng)重要的法益。因?yàn)檫@種信賴是國民公平正義觀念的具體表現(xiàn)，它使得國民進(jìn)一步信賴國家工作人員的職務(wù)行為，信賴國家機(jī)關(guān)（在我國還應(yīng)包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，下同）本身，從而保證國家機(jī)關(guān)正�；顒�(dòng)的開展，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)其活動(dòng)宗旨。如果職務(wù)行為可以收買，或者國民認(rèn)為職務(wù)行為可以與財(cái)物相互交換、職務(wù)行為可以獲得不正當(dāng)報(bào)酬，則意味著國民不會(huì)信賴國家工作人員的職務(wù)行為，進(jìn)而不信賴國家機(jī)關(guān)本身；這不僅會(huì)導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)權(quán)威性降低，各項(xiàng)正�；顒�(dòng)難以展開，也將導(dǎo)致政以賄成、官以利鬻、腐敗成風(fēng)、賄賂盛行。因此，國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴是值得刑法保護(hù)的重要法益。行為人在他人有求于自己的職務(wù)行為時(shí)，索取財(cái)物的，就已經(jīng)侵害了職務(wù)行為的不可收買性，已經(jīng)構(gòu)成犯罪。由于受賄罪保護(hù)的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，所以，在索要賄賂的情況下，即使行為人沒有現(xiàn)實(shí)取得賄賂，但其索要行為已經(jīng)侵害了職務(wù)行為的不可收買性，因而構(gòu)成犯罪。
2．索取型受賄罪并不以為他人謀取利益為要件，當(dāng)他人有求于自己的職務(wù)行為時(shí)，行為人索取財(cái)物的，就已經(jīng)滿足了“利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物”的客觀構(gòu)成要件。而且，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。換言之，就索取賄賂而言，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施了索要行為作為受賄既遂標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)在索要行為之后添加現(xiàn)實(shí)取得賄賂這一所謂實(shí)行行為�；蛟S有人認(rèn)為，我國《刑法》第385條所規(guī)定的“索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了賄賂才能成立受賄罪既遂。但是，其一，這種觀點(diǎn)是離開受賄罪保護(hù)的法益得出的結(jié)論。對構(gòu)成要件的解釋必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，只要承認(rèn)受賄罪保護(hù)的法益是職務(wù)行為的不可收買性或者是職務(wù)行為的公正性，就不可能在索要行為之外另要求現(xiàn)實(shí)取得賄賂的行為。其二，如果將“索取”解釋為索要并取得，那么，“索取”行為就成為多余的規(guī)定。這是因?yàn)椋瑔渭兪帐埽ㄈ〉茫┵V賂就成立受賄罪，既然如此，立法者就不可能在收受（取得）類型之前增加一種索要并收受的行為類型。換言之，既然A行為獨(dú)立構(gòu)成受賄罪，立法者就不可能增加一種“B + A”類型的受賄罪；如果B行為具有可罰性，就只能是在將A行為規(guī)定為受賄類型的同時(shí)，將B行為規(guī)定為另一種受賄類型。其三，如果說將“索取”解釋為索要并取得，是因?yàn)閷λ魅〉奶幜P應(yīng)重于對取得的處罰，那么，刑法就只需要將取得（收受）規(guī)定為受賄罪的唯一實(shí)行行為，將索取規(guī)定為從重處罰情節(jié)即可。但《刑法》第385條并非如此。
3．如后所述，《意見》第9條第1款的宗旨與精神是將客觀上收受了他人財(cái)物，主觀上沒有受賄故意的情形排除在受賄罪之外�？墒�，當(dāng)他人有求于行為人的職務(wù)行為時(shí)，行為人索取財(cái)物的，明顯具有受賄的故意，故不得適用《意見》第9條第1款。
三、沒有受賄故意的“及時(shí)退還或者上交”才能適用《意見》第9條第1款
在德國、日本與我國的臺灣地區(qū)，索取賄賂的，以行為人實(shí)施索要行為為既遂標(biāo)準(zhǔn)，[4]收受賄賂的，以行為人接收賄賂為既遂標(biāo)準(zhǔn)。我國刑法理論的通說認(rèn)為，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收到賄賂為既遂標(biāo)準(zhǔn)。
既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《意見》第9條第1款的規(guī)定只是為了說明，客觀上雖然收受了他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的行為，不成立受賄罪。道理很簡單，國家工作人員在客觀上利用職務(wù)上的便利收受了他人財(cái)物，且符合“為他人謀取利益”要件的行為，只要主觀上具有受賄故意，就一定是受賄罪的既遂。既然是受賄罪的既遂，就不可能以特別理由說該行為“不是受賄”。
姑且不從受賄罪的法益性質(zhì)進(jìn)行考慮，即使將受賄罪與盜竊、詐騙等財(cái)物罪相比較，也只能得出上述結(jié)論。例如，甲竊取了他人財(cái)物后，乙實(shí)施詐騙行為收取了受騙者交付的財(cái)物后，就分別成立盜竊既遂與詐騙既遂。即使甲、乙在既遂后立即將所盜、所騙財(cái)產(chǎn)退還給被害人，或者上交至司法機(jī)關(guān)，也不可能基于任何理由說他們“不是盜竊”、“不是詐騙”。受賄罪不是侵犯財(cái)產(chǎn)罪，按理說受賄罪的既遂時(shí)間應(yīng)當(dāng)早于財(cái)產(chǎn)罪。所以，一個(gè)完全符合受賄罪犯罪構(gòu)成的行為，不可能因?yàn)榧皶r(shí)退還或者上交所收受的財(cái)物，而轉(zhuǎn)化為“不是受賄”。而且，從《意見》第9條第1款“不是受賄”的表述來看，并不是說“收受財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的”雖然構(gòu)成犯罪，但不追究刑事責(zé)任，而是說該行為本身并不符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。在客觀上收受了財(cái)物的前提下，又認(rèn)定其行為不符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，顯然是因?yàn)樾袨槿巳狈κ苜V故意。
有學(xué)者對《意見》第9條第1款的規(guī)定持否定態(tài)度。理由是，“收受財(cái)物后，在為他人謀取利益的過程中或者之后，由于悔罪、害怕、親人勸說等因素，主動(dòng)將財(cái)物及時(shí)退還或者上交的”行為，“也是包含在‘兩高’受賄罪司法解釋第9條第l款的規(guī)定之中的，按照規(guī)定不是受賄。可細(xì)加分析，行為人的行為已經(jīng)充分滿足了刑法規(guī)定的受賄罪的必備要件，而且受賄的故意非常明顯，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪……因此，‘兩高’受賄罪司法解釋第9條第1款的規(guī)定與刑法規(guī)定相違背，有司法解釋侵人立法領(lǐng)域之嫌，應(yīng)加以修正”。[5]其實(shí)，論者之所以得出這樣的結(jié)論，是因?yàn)閷Α兑庖姟返?/FONT>9條第1款做出了不當(dāng)解釋，將完全符合受賄罪犯罪構(gòu)成的行為，納入到了《意見》第9條第1款規(guī)定的情形。顯然，只要認(rèn)為《意見》第9條第1款規(guī)定的情形是不具有受賄故意的情形，那么，就不存在論者所稱的“與刑法規(guī)定相違背”的問題。在本文看來，論者所舉之例，是具有受賄故意的情形，因而不能適用《意見》第9條第1款的規(guī)定。
還有學(xué)者指出，《意見》第9條第1款包含兩種情形：一是收受他人財(cái)物并不具有受賄故意的情形；二是雖有受賄故意但基于刑事政策的理由而不以受賄罪論處的情形。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者指出：“司法解釋對于收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交的行為以非犯罪化論處，當(dāng)然也適用于收受請托人財(cái)物的當(dāng)時(shí)就有受賄故意，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的情形。因?yàn)樗痉ń忉寷]有區(qū)分收受財(cái)物者在當(dāng)時(shí)是否具有受賄故意的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無論當(dāng)時(shí)是否就有受賄故意，收受后只要及時(shí)退還的，就不再認(rèn)為是受賄。但司法解釋如此規(guī)定并非對于故意收受財(cái)物行為的肯定性評價(jià)，也不是確認(rèn)這類當(dāng)時(shí)就有受賄的行為不具有受賄的性質(zhì)，而是以非犯罪化處置來鼓勵(lì)那些受賄的人及時(shí)改正錯(cuò)誤。這是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在這一問題上的具體貫徹，因?yàn)閷拠?yán)相濟(jì)政策的要點(diǎn)之一就是區(qū)別對待。”[6]還有人指出：“司法解釋認(rèn)為收受財(cái)物后及時(shí)退還或者上交不是受賄罪的根本理由，是根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的‘情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’而認(rèn)為該行為不是犯罪。將這種行為不認(rèn)為是受賄罪，有利于鼓勵(lì)國家工作人員懸崖勒馬，及時(shí)自行糾正錯(cuò)誤，正所謂在犯罪的道路上‘架設(shè)一條后退的黃金橋’。”[7]但是，這種觀點(diǎn)難以成立。
1．從文字表述上看�！兑庖姟返�9條第1款表述的是“不是受賄”，而不是說構(gòu)成受賄罪，但情節(jié)顯著輕微不以犯罪論處，或者構(gòu)成犯罪但免予刑罰處罰。正如上述觀點(diǎn)所言，收受請托人財(cái)物時(shí)就具有受賄故意的，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。既然如此，就不能說該行為“不是受賄”。不管基于何種刑事政策的理由，都不可能使已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的行為變?yōu)?/FONT>“不是受賄”。
2．從與相關(guān)法條的比較來看。例如，《刑法》第390條針對行賄罪設(shè)立了特別自首制度：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”這一規(guī)定既有法律根據(jù)，也有刑事政策的理由—有利于發(fā)現(xiàn)、查處賄賂犯罪。眾所周知，行賄罪輕于受賄罪，既然對行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，也只是“可以減輕處罰或者免除處罰”，而不是宣告其“不是行賄”，對于已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的受賄者及時(shí)退還或者上交的行為，更不可能宣告其“不是受賄”。
3．從刑法與刑事政策的關(guān)系來看。刑事政策對刑法的制定明顯起著指導(dǎo)作用，但是，一旦刑法已經(jīng)制定，刑事政策就只能在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)起作用，而不能超出刑法的規(guī)定起作用。否則，就會(huì)造成兩個(gè)方面的負(fù)面影響：一方面，如果刑事政策超出刑法規(guī)定所起的作用是認(rèn)定行為有罪，就違反了罪刑法定原則，使刑法的人權(quán)保障機(jī)能受到損害；另一方面，即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行為無罪，也會(huì)違反《刑法》第3條前段，使刑法的法益保護(hù)機(jī)能受到損害。誠然，在后一種情況下，做出了有利于被告人的處理，但是，不能認(rèn)為凡是有利于被告人的處理都是正確的、妥當(dāng)?shù)�。如所周知，我國刑事立法已�?jīng)嚴(yán)格限制了處罰范圍，換言之，由于我國《刑法》分則對犯罪構(gòu)成進(jìn)行了量的限制，國外刑法條文所能包含的微罪與部分輕罪，已被我國刑法排除在犯罪之外。在這種刑事立法例之下，我國的司法機(jī)關(guān)就不可能輕易將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為不以犯罪處理。其道理不必詳述�！缎谭ā返�3條的前段，就是為了防止司法機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成不以犯罪論處所作的規(guī)定。[8]所以，過分運(yùn)用所謂刑事政策將刑法明文規(guī)定的犯罪行為做無罪處理，并不合適。在受賄罪既普遍且嚴(yán)重的背景下，在司法解釋原本旨為嚴(yán)厲懲罰受賄罪的情況下，將《意見》第9條第1款的規(guī)定擴(kuò)大至已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的情形，恐怕并不符合刑事政策。
4．從《刑法》第13條但書的作用來看�！缎谭ā返�13條但書對犯罪構(gòu)成的解釋起著重要作用，突出地表現(xiàn)在，不能將不值得科處刑罰的行為解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為。然而，一旦將值得科處刑罰的行為合理地解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為之后，就不應(yīng)當(dāng)再以《刑法》第13條的但書為根據(jù)宣告無罪，否則，刑法就會(huì)成為一紙廢文。退一步說，即使承認(rèn)可以根據(jù)《刑法》第13條但書宣告行為無罪，但書的作用也是有限的，并不是對任何犯罪都起作用。一方面，對于符合故意殺人、放火、綁架等嚴(yán)重犯罪的犯罪構(gòu)成的行為，都不可能適用《刑法》第13條但書宣告無罪；另一方面，對于《刑法》分則明確定了量的起點(diǎn)的犯罪，一般也不可能根據(jù)第13條但書宣告無罪。例如，當(dāng)刑法將數(shù)額較大規(guī)定為構(gòu)成要件要素時(shí)，只要達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，就不能再以《刑法》第13條但書為根據(jù)宣告無罪。受賄罪既是嚴(yán)重犯罪，實(shí)際上也是有數(shù)額較大要求的犯罪。所以，只要符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，就不應(yīng)當(dāng)以《刑法》第13條但書為根據(jù)宣告無罪。
5．從上述觀點(diǎn)可能產(chǎn)生的消極后果來看。按照上述觀點(diǎn)，即使故意收受他人價(jià)值1000萬元的賄賂，但只要及時(shí)退還或者上交的，就不以受賄罪論處，這顯然不合適。
綜上所述，只能將《意見》第9條第1款規(guī)定的情形限定為行為人當(dāng)時(shí)客觀上收受了他人財(cái)物（或者財(cái)物已經(jīng)由國家工作人員占有），但沒有受賄故意的情形。在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下幾種情形：
第一，國家工作人員明確拒絕請托人給付的財(cái)物，但請托人強(qiáng)行將財(cái)物留下，國家工作人員事后及時(shí)退還或者上交。例如，請托人前往國家工作人員住宅，國家工作人員一開門，請托人將財(cái)物扔進(jìn)室內(nèi)后立即離開。次日，國家工作人員將財(cái)物退還或者上交。這種場合，國家工作人員客觀上的拒絕行為與事后及時(shí)上交或退還的行為，足以表明其沒有受賄故意。
第二，在請托人給付財(cái)物時(shí)，國家工作人員內(nèi)心拒絕，但基于某種原因不能做出拒絕表示或者做出拒絕表示不合適，事后及時(shí)退還或者上交。例如，請托人趁國家工作人員躺在醫(yī)院行動(dòng)（說話）不便時(shí)，將金錢放在床邊，國家工作人員出院后將金錢退還或者上交。再如，病人家屬希望外科醫(yī)生（假定為國家工作人員）做好手術(shù)，在手術(shù)前給外科醫(yī)生1萬元紅包。外科醫(yī)生當(dāng)時(shí)并沒有拒絕，擔(dān)心當(dāng)場拒絕造成家屬的誤會(huì)，在病人出院時(shí)退還紅包。在這種場合，國家工作人員基于某種原因不能做出拒絕表示但事后及時(shí)退還或者上交的行為，足以表明其沒有受賄故意。
第三，請托人在國家工作人員不知情的情況下，暗地里將財(cái)物置于國家工作人員支配的場所，國家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時(shí)退還或者上交。例如，請托人進(jìn)人國家工作人員住宅后，將價(jià)值10萬元的購物卡放在沙發(fā)墊下，也沒有告訴國家工作人員。[9]六個(gè)月后，國家工作人員清理沙發(fā)時(shí)發(fā)現(xiàn)了購物卡，并立即退還或者上交。在這種場合，國家工作人員不知道請托人交付財(cái)物以及后來及時(shí)退還或者上交的事實(shí)，足以表明其沒有受賄故意。
第四，請托人將數(shù)額較大的財(cái)物偽裝成價(jià)值微薄的小禮品送給國家工作人員，國家工作人員以為是小額禮品便接收。國家工作人員事后發(fā)現(xiàn)自己所接收的并非小額禮品，而是數(shù)額較大的財(cái)物而退還或者上交。受賄罪的客觀要件之一是收受的財(cái)物數(shù)額較大，對數(shù)額較大的認(rèn)識是受賄罪故意的認(rèn)識內(nèi)容。國家工作人員以為是小額禮品而收受時(shí)，并無受賄罪的故意。發(fā)現(xiàn)真相后立即退還或者上交的，進(jìn)一步表明國家工作人員沒有受賄故意，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。
正因?yàn)椤兑庖姟返?FONT face="Times New Roman">9條第1款所規(guī)定的情形僅限于國家工作人員沒有受賄故意的情形，所以，只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷“及時(shí)”與否，不可能有一個(gè)具體明確的期限或者期間。例如，不能認(rèn)為，一個(gè)月之內(nèi)退還或者上交的，就不是受賄；也不能認(rèn)為，三個(gè)月之后退還或者上交，就肯定是受賄。只能認(rèn)為，能夠表明國家工作人員沒有受賄故意的上交與退還，都屬于《意見》第9條第1款的“及時(shí)”。而國家工作人員是否具有受賄故意，又不能僅憑退還或者上交的時(shí)間做出判斷，國家工作人員在什么狀態(tài)下客觀地接受了請托人的財(cái)物，是重要的判斷資料。而且，在不同的案件中，接受請托人財(cái)物的具體情況與退還或者上交的時(shí)間，對判斷國家工作人員是否具有受賄故意所起的作用可能并不完全相同。
例如，請托人有求于國家工作人員甲，于某日在甲的辦公室內(nèi)將價(jià)值10萬元的購物卡交給甲。甲當(dāng)時(shí)完全可以拒絕，但并不拒絕。在此后的一周內(nèi)，甲并沒有繁忙的事務(wù)，但沒有退還或者上交，一周后甲才將購物卡退還給請托人。本文認(rèn)為，甲的行為成立受賄罪。因?yàn)橐恢芎髮①徫锟ㄍ诉�給請托人，并不表明他沒有受賄故意。在本案中，司法機(jī)關(guān)能夠根據(jù)甲接受財(cái)物的情形，得出甲具有受賄故意的結(jié)論。所以，即使甲退還財(cái)物的時(shí)間也可謂“及時(shí)”，但不影響其行為成立受賄罪。
再如，請托人有求于國家工作人員乙，得知乙將于國外研修半年，陪同乙去機(jī)場。在乙進(jìn)入安檢口時(shí)將2萬美元塞進(jìn)乙的提包，然后迅速離去。乙半年后回國，一上班就將2萬美元上交本單位紀(jì)委。單純根據(jù)乙接受美元的情形，很難做出乙是否具有受賄故意的判斷。但其回國后立即上交美元的事實(shí)，就足以表明其沒有受賄故意。
由上可見，單純根據(jù)退還或者上交的時(shí)間判斷國家工作人員是否具有受賄故意是不合適的。故應(yīng)認(rèn)為，《意見》第9條第1款，是只是就部分判斷資料做出的規(guī)定，而不是就沒有受賄故意的全部情形做出的規(guī)定。所以，只要國家工作人員的客觀行為符合受賄罪的客觀構(gòu)成要件，主觀上具有受賄故意，即使及時(shí)退還或者上交的，也不影響受賄罪的成立。
綜上所述，對退還或者上交是否及時(shí)的判斷，實(shí)際上只是對國家工作人員是否具有受賄故意的判斷。既然如此，“及時(shí)”就不是一個(gè)單純的時(shí)間概念。下級司法機(jī)關(guān)習(xí)慣于從形式上、文字含義上理解和執(zhí)行刑法規(guī)定與司法解釋，于是希望“及時(shí)”成為一個(gè)單純的時(shí)間概念。例如，有的地方法院與檢察院將退還或者上交的時(shí)間限定在三個(gè)月以內(nèi)。這種絕對的規(guī)定，只是給司法工作人員不動(dòng)腦筋創(chuàng)造了條件，給機(jī)械化的正義提供了標(biāo)準(zhǔn)，并不可取。有人認(rèn)為，這樣的規(guī)定“一來可以督促國家工作人員盡快退還或者上交收受的財(cái)物；二來也避免實(shí)踐中處理案件的分歧。”[10]其實(shí)，這里的所謂避免分歧只是避免了時(shí)間上的不同，卻完全可能導(dǎo)致沒有受賄故意的也成立受賄罪，具有受賄故意的不成立受賄罪這樣的不當(dāng)情形發(fā)生。
還有人指出，“對是否屬于及時(shí)退還或上交，應(yīng)綜合考慮主客觀情況加以認(rèn)定。只要在合理的期限內(nèi)，退還或上交行為在客觀上足以反映出該國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，就可以認(rèn)定為‘及時(shí)退還或上交’�！秶倚姓䴔C(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》第9條規(guī)定，對接收的禮品必須在一個(gè)月內(nèi)交出并上交國庫；中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動(dòng)中接受和贈(zèng)送禮金、有價(jià)證券的通知》規(guī)定，各級黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在涉外活動(dòng)中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價(jià)證券，必須在一個(gè)月內(nèi)全部交出并上繳國庫。借鑒以上規(guī)定，‘及時(shí)’應(yīng)以一個(gè)月為期。”[11]這段話的前半段是可取的，后半段則不可取。其一，后半段與前半段有自相矛盾之嫌。既然應(yīng)綜合主客觀情況加以判斷，就不能僅憑是否在一個(gè)月之內(nèi)上交或退還得出結(jié)論。其二，相關(guān)黨政機(jī)關(guān)文件所規(guī)定的“必須在一個(gè)月內(nèi)全部交出并上繳國庫”，只是在黨內(nèi)或者行政范圍內(nèi)采取的一種措施，絲毫不意味著一個(gè)月內(nèi)交出的就不成立受賄罪。
總之，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)簡單地從時(shí)間上判斷國家工作人員的行為是否屬于“及時(shí)退還或者上交”，而應(yīng)準(zhǔn)確判斷國家工作人員是否具有受賄的故意。“及時(shí)退還或者上交”只是判斷國家工作人員有無受賄故意的一個(gè)判斷資料。在判斷國家工作人員是否具有受賄故意時(shí)，主要應(yīng)考慮以下因素：(1)在客觀上可以拒絕的情形下是否有拒絕行為，在可以表示拒絕的情形下是否有拒絕的表示；(2)從知道收受了請托人的財(cái)物到退還或者上交之間的時(shí)間間隔長短；(3)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的客觀原因；(4)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的主觀原因；如此等等。
至于上交給誰、退還給誰，都要以國家工作人員有沒有受賄故意為核心來理解和判斷。例如，及時(shí)上交給本單位紀(jì)檢部門、上級紀(jì)檢部門、本級或者上級人民檢察院等，都不影響上交的認(rèn)定。不僅如此，由于某種原因客觀上不能將財(cái)物直接上交，但收受財(cái)物后及時(shí)向單位領(lǐng)導(dǎo)或者紀(jì)檢部門說明收受了財(cái)物，在具備上交財(cái)物的條件下再上交財(cái)物的，也應(yīng)認(rèn)定為及時(shí)上交。再如，退還給請托人或者請托人家屬的，直接退還或者通過第三者退還的，都不影響退還的認(rèn)定。
四、及時(shí)退還或者上交與《意見》第9條第2款的關(guān)系
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《意見》第9條規(guī)定及時(shí)退還受賄財(cái)物的不是受賄，是出于刑事政策的考慮，將一部分已經(jīng)構(gòu)成受賄犯罪的行為不作犯罪處理，這樣有利于解脫一部分想悔改的國家工作人員。該條第2款規(guī)定的“國家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪”，是從反面對第1款內(nèi)容作的解釋。只有符合該第2款規(guī)定的行為才屬于“不及時(shí)退還或上交”，才可以認(rèn)定為受賄罪。相反，只要行為人在被查處前主動(dòng)退還的，都應(yīng)認(rèn)定為及時(shí)退還。[12]
本文不贊成這種將《意見》第9條的第1款與第2款理解為非此即彼關(guān)系的觀點(diǎn)。其一，在受賄罪頻發(fā)的形勢下，不可能根據(jù)刑事政策將一部分已經(jīng)構(gòu)成受賄犯罪的行為不以犯罪論處，也沒有這樣的刑事政策。其二，犯過受賄罪的國家工作人員，只要不再索取、收受賄賂，就意味悔改，不存在需要為構(gòu)成受賄罪的國家工作人員解脫的問題。其三，《意見》第9條第1款使用的是“及時(shí)”一詞，而不是“主動(dòng)”一語，不能以主動(dòng)與否取代及時(shí)與否的認(rèn)定。其四，《意見》第9條第2款只是意味著第1款的“及時(shí)”也必須建立在主動(dòng)的基礎(chǔ)上，而不意味著凡是主動(dòng)的都是及時(shí)的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《意見》第9條第1款與第2款所規(guī)定的并不是A與非A的關(guān)系，或者說不是完全的對立關(guān)系。屬于《意見》第9條第2款規(guī)定的情形的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。但是，雖然不屬于《意見》第9條第2款規(guī)定的情形，但并未及時(shí)退還或者上交的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。換言之，完全存在既不符合《意見》第9條第1款也不符合《意見》第9條第2款的情形。對此，只能根據(jù)受賄罪的犯罪構(gòu)成做出合理的判斷結(jié)論。
還有一種觀點(diǎn)指出：“《意見》第9條以國家工作人員有無受賄故意為核心判斷收受財(cái)物后退還或上交的性質(zhì)：(1)及時(shí)退還或者上交的，說明其主觀上沒有受賄故意，因此排除犯罪性。(2)收受財(cái)物后因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，說明行為時(shí)主觀上具有受賄故意，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。本條規(guī)定的不足之處在于忽略了介于上述兩種情況之間的行為，即國家工作人員收受財(cái)物時(shí)具有受賄故意，在自身以及與該項(xiàng)有關(guān)聯(lián)的人、事尚未被查處之前，經(jīng)過一段時(shí)間的思想斗爭，雖未及時(shí)但最終還是將財(cái)物予以退還或上交。此類行為在實(shí)踐中頗為常見，亟需確定司法判斷規(guī)則。”[13]
其實(shí)，《意見》第9條第1款只是為了說明客觀上收受他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的，不成立犯罪；事實(shí)上也沒有完全列舉出客觀上收受他人財(cái)物，主觀上沒有受賄故意的全部情形。例如，請托人到國家工作人員家里后，擔(dān)心國家工作人員拒絕，偷偷將一張價(jià)值5萬元的購物卡放在國家工作人員家中沙發(fā)坐墊下，但國家工作人員一直沒有發(fā)現(xiàn)。對于這樣的案件，不僅不能認(rèn)定國家工作人員具有受賄的故意，甚至不能認(rèn)定國家工作人員有收受請托人財(cái)物的行為，國家工作人員當(dāng)然不成立受賄罪。但是，我們不能據(jù)此認(rèn)為，《意見》第9條第1款也存在漏洞。概言之，《意見》第9條第1款只是列舉了常見的不具有受賄故意的情形。同樣，《意見》第9條第2款，只是對常見的行為人具有受賄故意應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處的一種列舉，因此，只要行為人客觀上利用職務(wù)上的便利收受了他人財(cái)物，主觀上具有受賄故意，即使不符合《意見》第2款的規(guī)定，也要直接根據(jù)《刑法》第385條的規(guī)定認(rèn)定為受賄罪既遂。所以，上述觀點(diǎn)所說的“國家工作人員收受財(cái)物時(shí)具有受賄故意，在自身以及與該項(xiàng)有關(guān)聯(lián)的人、事尚未被查處之前，經(jīng)過一段時(shí)間的思想斗爭，雖未及時(shí)但最終還是將財(cái)物予以退還或上交”的情形，當(dāng)然成立受賄罪。
不管是司法工作人員，還是刑法理論研究人員，都不應(yīng)當(dāng)片面追求司法解釋的具體性、全面性、系統(tǒng)性。20世紀(jì)以來，法律的制定不再追求具體、詳細(xì)，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型。一方面，刑法是正義的文字表述，但正義是活生生的，為了對紛繁復(fù)雜的具體案件做出符合正義的結(jié)論，法律必須使用抽象性、一般性的概念。過于具體、死板的規(guī)定，只能實(shí)現(xiàn)機(jī)械化的“正義”。例如，如果盜竊罪的成立條件以數(shù)額達(dá)到1000元為絕對標(biāo)準(zhǔn)，那么，為了給親人治病而盜竊1000元的就成立犯罪，而為了賭博盜竊999元的就不成立犯罪。這種結(jié)論似乎很“公平”，但這種“公平”不符合一般人的正義感，所實(shí)現(xiàn)的是機(jī)械化的“正義”，而不是刑法的正義。追求具體、全面、系統(tǒng)的司法解釋的結(jié)局，只能是使刑法無法適應(yīng)社會(huì)生活。[14]要求司法解釋列舉出一切不構(gòu)成受賄罪和構(gòu)成受賄罪的具體情形，顯然不合適。
五、不構(gòu)成受賄罪的退還行為可能成立幫助毀滅證據(jù)罪
如前所述，只有當(dāng)及時(shí)退還財(cái)物的行為表明國家工作人員沒有受賄故意時(shí)，才“不是受賄”。但是，“不是受賄”只是意味著不可能構(gòu)成受賄罪，但不意味完全無罪。司法機(jī)關(guān)常常將受賄人退還賄賂的行為不以犯罪論處，這是誤解了受賄罪的本質(zhì)（將受賄罪視為經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪了），也不是對《意見》第9條第1款的全面解讀。
筆者并不否認(rèn)，在某些情況下，收受者確實(shí)無法拒絕而不得已收下對方的財(cái)物，但可以肯定的是，在賄賂罪中，行賄人并不是受害人，行賄人將財(cái)物交付給國家工作人員之后，便喪失了對該財(cái)物的追求權(quán)。所以，國家工作人員不應(yīng)當(dāng)將請托人給予的財(cái)物退還給請托人。
更為重要的是，行賄罪與受賄罪雖然是對向犯，但這并不意味著國家工作人員退還或者上交了請托人的賄賂財(cái)物后，請托者的行為就不成立行賄罪。《刑法》第389條第1款、第2款分別規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。”“在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。”其中的“為謀取不正當(dāng)利益”是主觀的超過要素。只要請托人出于謀取不正當(dāng)利益的意圖，給予國家工作人員以財(cái)物（包括回扣、手續(xù)費(fèi)等）且數(shù)額較大，即使客觀上沒有取得不正當(dāng)利益，也成立行賄罪，而且屬于犯罪既遂。其中的財(cái)物，從刑法的角度而言是行賄罪的行為構(gòu)成之物；但從刑事訴訟法的角度而言，則是行賄罪的重要且關(guān)鍵的證據(jù)。顯然，在國家工作人員客觀上收受了請托人為謀取不正當(dāng)利益而給予的財(cái)物后，將該財(cái)物退還給行賄人，意味著毀滅了請托人的行賄犯罪證據(jù)。
《刑法》第307條第2款規(guī)定的幫助毀滅證據(jù)罪，是指幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。作為法律用語，“毀滅”原本就是指使對象喪失或者減少應(yīng)有的功能。如同財(cái)物沒有受到物理上的毀壞，但事實(shí)上導(dǎo)致被害人不能利用的行為也屬于毀壞財(cái)物一樣，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不能發(fā)現(xiàn)、利用證據(jù)的行為，都是毀滅證據(jù)的行為。正因?yàn)槿绱�，隱匿證據(jù)的行為，也是毀滅證據(jù)的行為。因?yàn)槭棺C據(jù)不能被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的行為，與使證據(jù)從物理上滅失的行為，在性質(zhì)上沒有任何區(qū)別。[15]顯然，將行賄人給予的財(cái)物退還給行賄人，也是使司法機(jī)關(guān)不能發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)的行為，妨害了司法，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)認(rèn)定為幫助毀滅證據(jù)罪。這一解釋并不是類推解釋，只是一種規(guī)范性的解釋，因而不違反罪刑法定原則。
受賄罪頻發(fā)的一個(gè)重要原因，是行賄人敢于行賄。行賄人之所以敢于行賄，主要是基于以下心理：其一，如果國家工作人員收受財(cái)物，構(gòu)成受賄罪，國家工作人員就不會(huì)告發(fā)自己的行賄行為；另一方面，如果國家工作人員拒收財(cái)物，自己既不構(gòu)成行賄罪，也不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失。顯然，對于國家工作人員將收受的財(cái)物退還給行賄人的行為，在符合犯罪構(gòu)成的前提下以幫助毀滅證據(jù)罪論處，意味著禁止國家工作人員將收受的財(cái)物退還給行賄人。這對于預(yù)防賄賂犯罪具有重要意義。
【作者簡介】
張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
【注釋】
[1]參見鄒山中：《何為利用影響力受賄罪中的“影響力”》，《檢察日報(bào)》2010年10月18日第3版；董濱：《正確理解利用影響力受賄罪中的“影響力”》，《檢察日報(bào)》2011年8月31日第3版。
[2]本案發(fā)生在《刑法修正案（八）》頒行之前，故不可能認(rèn)定乙的行為成立危險(xiǎn)駕駛罪的共犯。
[3]雖然中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)頒發(fā)的相關(guān)文件（如中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2006年3月8日發(fā)布的《關(guān)于防范信用卡風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》，中國銀監(jiān)會(huì)辦公廳2007年2月26日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)銀行卡發(fā)卡業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的通知》）明確規(guī)定利用POS機(jī)進(jìn)行信用卡套現(xiàn)行為是應(yīng)受打擊的信用卡欺詐行為，但全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令中，并沒有相關(guān)規(guī)定。
[4]參見Weber,&,nbsp;Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefahrdungs - und UntemehmensdeIikte, ZStW Beiheft 1987, S. 9ff；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010年版，第483頁；林山田：《刑法各罪論》，作者發(fā)行1999年增訂2版，第60頁。
[5]王玉杰：《收受財(cái)物后退還或者上交與受賄罪的認(rèn)定》，《中州大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。
[6]李建明：《收受他人財(cái)物后退還或者上交對受賄罪構(gòu)成的影響》，《人民檢察》2007年第16期。
[7]何顯兵：《論收受財(cái)物后退還或者上交的認(rèn)定》,http://zz.chinacourt.org/detail. php? id=3346,2011年2月18日訪問。
[8]參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學(xué)家》2008年第4期
[9]在這種情形下，或許難以認(rèn)定國家工作人員“收受”了財(cái)物。
[10]同前注[7]，何顯兵文。
[11]劉飛、劉順昌：《收受財(cái)物后及時(shí)上交的刑事司法認(rèn)定》，《檢察日報(bào)》2011年1月10日第3版。另參見游偉：《“兩高”〈意見〉的法律適用及問題思考》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。
[12]參見羅猛、程樂：《如何認(rèn)定受賄案件中“及時(shí)退還或者上交”行為》，《人民檢察》2007年第19期。
[13]薛進(jìn)展、謝杰：《對“兩高”最新受賄罪司法解釋的反思》，《法學(xué)》2007年第10期。
[14]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第8頁。
[15]參見[日]山ロ厚：《刑法各論》，有斐閣2010年版，第586頁。
（來源：北大法律信息網(wǎng)）
