時間：2011年11月20日上午8：30-12：00

地點：世紀金源大飯店三樓國際會議廳

主題：分論壇六：知識產(chǎn)權(quán)司法審判實務(wù)

 

 

第一節(jié)：（8：30-10：10）

主持人：金克勝（最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長）

點評人：羅東川（中國審判理論研究會秘書長）

專題演講：

1、陳錦川（北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長）

2、周根才（浙江省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長）馳名商標的司法保護

3、蒙洪勇（重慶市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長）

4、姚建軍（西安市中級人民法院民四庭庭長）

 

金克勝：今天上午我們的論壇是知識產(chǎn)權(quán)司法審判實務(wù)分論壇，今天請了幾位專家型的資深高級法院知識產(chǎn)權(quán)庭的庭長來做專題演講，請羅東川秘書長做點評人。今天上午大家來交流知識產(chǎn)權(quán)的成果，分享司法審判的經(jīng)驗，順序就按照議程安排的順序進行演講，首先請北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長陳錦川庭長演講，大家歡迎。

 

陳錦川：我簡單的介紹北京法院目前一些情況，因為我們比較短的時間，近兩年來，北京案件情況民事案件從案件數(shù)量上來說有一些增長，但增長不太多。在這個案件中，著作權(quán)案件占了大多數(shù)，在2010年6千多件一審案件著作權(quán)案件5000多件，占了比例非常高，其次是商標，最后是專利，當然還有其他案。今年1到9月份受理5千多案件中，著作權(quán)案件是4559件，商標是367件，專利是328件，專利和商標也是有增長。今年1到9月份，受理和審結(jié)一審是521件和253件，二審是249件和159件，比去年略有增長，但就商標型案件來說還是占了大部分。去年一年受理一審2000件，二審是260件，今年1到9月份一審受理629件。從北京法院的工作來說，審判工作對案件的審理工作是最大的一項工作，在做工作的同時，一直認為要注意總結(jié)經(jīng)驗，要提供信息，要提供資料，這也是東川主任北京時候一直提出來的，所以我們非常注意做這種案例的編輯整理工作。我們在這方面主要有的幾項工作：第一個就是編輯知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例的系列。應(yīng)該在2003年開始之前就開始編這本書了，但是不定期的，從2003年以后每年都要編卷知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例，案例涵蓋全市三級法院當年審結(jié)的各種典型案例。原來是一年一卷，從去年開始改為一年三卷，就分為專利商標和版權(quán)分為三大類。第二項編輯工作是撰寫北京市高級法院年度知識產(chǎn)權(quán)審判的新發(fā)展，從2006年開始，我們每年都要撰寫北京市高級法院年度知識產(chǎn)權(quán)新發(fā)展，選擇當年高級法院審結(jié)的，能夠反應(yīng)高級法院知識產(chǎn)權(quán)庭對這案件的一些觀點和做法的典型案例，而且提煉出判結(jié)的要旨。比如說今年撰寫的2010年知識產(chǎn)權(quán)新發(fā)展寫出了48個案例，歸納出法院對其中一些問題的意見。比如說在專利方面，包括我選擇了一些利益，對專利負責委員會依職權(quán)變更復審理由的認定，關(guān)于對化學專利權(quán)的要求比例數(shù)字的修改，是否超范圍的認定，關(guān)于審查適用型專利無效時使用多變對立文件是否屬于疊加認定等等，這是在專利方面。在著作權(quán)方面，關(guān)于數(shù)碼照片，作為一個主張權(quán)利的時候，對于這個證據(jù)怎么去認定，怎么認定是數(shù)碼照片的權(quán)利人。關(guān)于劇本是否符合要求的認定，現(xiàn)在我們已經(jīng)有很多委托，他人創(chuàng)作劇本，那么他都有要求，這個劇本要達到我的要求，那么怎么符合他的要求，爭議就特別大。那么對于這個案件里面，我們提出了一些認定的標準。再就是關(guān)于匯編作品，著作權(quán)保護權(quán)利的認定，把他人已有的作品匯編而成，當別人用了他匯編作品一部分的時候，怎么認定匯編作品著作權(quán)的保護范圍。我們每年都會寫這樣一個北京市高級法院當年的審判新發(fā)展，那么概括出當年北京法院對這個案件，對其中一些問題的意見和看法。當然這個東西都是公開發(fā)表的，我們也是通過這個活動，一方面我們自己做一個總結(jié)，另一方面希望社會各界包括律師界來討論研究我們這個案例。并不是說我們對這個案子就是這么一種看法，只是希望能夠提出來。

    在其他的工作方面，我們北京有一項工作是非常重視統(tǒng)一的執(zhí)法工作。以北京范圍內(nèi)的統(tǒng)一執(zhí)法工作，所以除了案件等等其他審判工作，我們經(jīng)常會組織各式各樣的研討會，在深入研討聽取各方面意見的基礎(chǔ)上，來提供一些審查、審判的指南給法官，使得法官在審理案件中有一些指導性的、指南性的一些指導。在這方面，多年來北京法院出臺了很多相關(guān)方面的審查指南。在版權(quán)類有幾個：第一個是關(guān)于審理計算機軟件著作權(quán)幾個問題的解答95年，這個意見非常具有意義。當時在意見里面總結(jié)了當時我們海淀法院和當時的中級法院提出的很多做法，比如說像法定賠償，從30萬以下，這是第一次提出來的。最后也讓法律吸收進去了，還有就是提出賠償?shù)暮侠碇С觯�當時是北京中級法院第一次首次判結(jié)賠償律師費和合理支出，后來在文件中也得到了反應(yīng)。最后我們的立法也都吸收了這些意見，后面還有幾個指導性文件。其他類別的還有不正當競爭的，和特許經(jīng)營合同方面的一些指導性的意見。這里我稍微簡單的介紹一下，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)方面的指導意見和特許經(jīng)營這方面的意見。

    網(wǎng)絡(luò)方面的指導意見，主要涵蓋了五個方面的內(nèi)容：第一個就是侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的侵權(quán)責任構(gòu)成。這個侵權(quán)責任的構(gòu)成，我們堅持過錯歸責的原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商構(gòu)成侵權(quán)和承擔損害賠償責任，必須以過錯為前提。那么對非常重要的一點，就是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定，因為在網(wǎng)絡(luò)上我們知道網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，大體可以分為兩類：一類是提供類似服務(wù)，一類是提供技術(shù)服務(wù)。那么如果去判斷服務(wù)商是提供內(nèi)容服務(wù)和提供技術(shù)服務(wù)呢？實施的行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為還是技術(shù)傳播行為這就非常重要，我們認為所謂的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳或者以其他方式，向公眾開開放使公眾在選定的時間和地點獲得作品的行為。那么這樣一個定義就排除了提供技術(shù)服務(wù)行為是一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。如何去判斷標準是什么？因為現(xiàn)在我們知道，在這方面存在兩個爭議非常大的標準：一個是服務(wù)器標準；二個是用戶感知標準。我們更傾向于是服務(wù)器的標準，這里面判斷通常以傳播的作品為標準。當然這里邊有幾個責任的分配問題，因為現(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，這種服務(wù)的模式，可能讓我們的用戶不知道，到底是提供內(nèi)容服務(wù)，或者是提供技術(shù)服務(wù)。如果說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張是提供技術(shù)服務(wù)的，那么由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來負起責任，來證明他是提供內(nèi)容服務(wù)還是提供技術(shù)服務(wù)。在什么情況下可以認定雙方是在共同實施，這樣提供內(nèi)容服務(wù)的行為？第一個是合作關(guān)系。第二個是現(xiàn)在很多網(wǎng)站，都要對相關(guān)的信息進行審查以后，決定是不是要在網(wǎng)上傳播，雖然是用戶傳過來的，但是由他來決定上傳到網(wǎng)站上。如果說他對作品的內(nèi)容，等等方面進行審查，或者對作品進行了涉及內(nèi)容的選擇、編輯、整理，以決定是否放在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的，這種行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但是注意區(qū)別一點，因為現(xiàn)在我們國家要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，要對信息內(nèi)容進行審查，那么這里邊需要排除的是基于法律法規(guī)或者部門規(guī)章，要求對著作權(quán)狀況之外的內(nèi)容進行審查的除外，要排除這種行為。包括局域網(wǎng)和定時播放，局域網(wǎng)我們認為也是屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護范圍，定時播放傾向引用其他權(quán)利來予以調(diào)整，而不是把它作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來予以調(diào)整。網(wǎng)頁快照其實是一種復制的行為，一是一種向公眾傳播的行為，但是對網(wǎng)絡(luò)快照可以通過合理使用的角度進行評判。對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的行為限制，我們認為他承擔的是一種過錯責任，應(yīng)當以共同的侵權(quán)責任制度來規(guī)制他，在侵權(quán)構(gòu)成方面，應(yīng)當以直接侵權(quán)行為的存在為前提，如果直接的行為不構(gòu)成侵權(quán)的話，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為，當然也就不構(gòu)成侵權(quán)。過錯是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)和承擔賠償責任，在網(wǎng)絡(luò)條件下最為要命的一個問題。在這里我們提供了一些規(guī)則，首先是標準，我們還是堅持《民法》里面合理人注意標準，但是在適用合理人注意標準的時候，特別強調(diào)有幾個規(guī)則要注意：第一個就是所謂的特定化。就是對過錯應(yīng)當是指網(wǎng)絡(luò)提供者，對被控侵權(quán)的對象知道或者應(yīng)當知道為前提，不能你說網(wǎng)絡(luò)上存在盜版，所以我就推定你有過錯，不能做這樣的規(guī)定。第二個就是侵權(quán)事實應(yīng)當非常明顯，非常明顯擺在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的面前。第三個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，一般不富有事先進行審查和監(jiān)控的義務(wù)。

    關(guān)于特許經(jīng)營合同這方面的《指導意見》，特許經(jīng)營合同按照最高法院的規(guī)定，規(guī)定出來以后這類案件轉(zhuǎn)歸知識產(chǎn)權(quán)庭審理，我們注意總結(jié)經(jīng)驗，也對案件的審理提出了一點意見。關(guān)于特許經(jīng)營資源的認定。經(jīng)營資源包括注冊商標、企業(yè)標志、專利也包括字號、商業(yè)秘密具有獨特方面的整體營業(yè)形象，以及在先使用并有一定影響的未注冊商標。在特許經(jīng)營中非常重要的一點就是對“兩店一年”的理解，這個條件是不是構(gòu)成效力的條款，不具備條件的合同是不是無效的？我們提出來特許人從事特許經(jīng)營活動，應(yīng)當擁有至少兩個經(jīng)營店，并且經(jīng)營時間超過一年。在這里邊還提到了一些無效的情形，比如說非企業(yè)，能不能作為特許人，還有法律法規(guī)規(guī)定有一些行業(yè)，必須經(jīng)過批準，如果沒有經(jīng)過批準怎么辦？

    在多年工作中，法官和律師是一個共同體，那么在這么多年的工作中，我們從律師那里得到了很多，我們在制定相關(guān)指南過程中，我們廣泛征求各界的意見，其中律師是我們非常重要的意見的來源，我們非常尊重律師的意見。前面講到網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的意見，律師像李德成律師、張利律師他們幾個還專門組成一個班子，對我們這個意見提供了非常好的意見，他們的意見在我們的意見中也進行了吸收。專利判定我們辦了非常大的研討會，也是律師也全都參加，所以我們也希望在以后的工作中，能夠得到律師的支持和幫助。謝謝大家。

 

周根才：各位領(lǐng)導、各位同行，很高興有機會參加知識論壇，我今天演講的題目是根據(jù)會議的要求，我來介紹一下浙江法院對馳名商標司法保護怎么來嚴格把關(guān)。從05年一直到09年，司法認定馳名商標進入非常猖狂的時期，我昨天也講到，據(jù)我所知，浙江企業(yè)里面司法認定馳名商標不少于2500多件，接近3000多件，隨著09年最高法院正式下發(fā)了關(guān)于審理馳名商標保護的司法解析以后，馳名商標認定進行了規(guī)范，隨著全國檢查部門的介入，對司法認定馳名商標進行整合，現(xiàn)在已經(jīng)進入了非常簫條的狀態(tài)，很多法院一聽認定商標自己都有點擔心，我們能夠認定馳名商標，我們還是堅決認定，包括我們最高法院都是這樣做的。

    實際上法院司法認定馳名商標，也是飽受爭議，09年《時代周刊》刊登一篇有關(guān)馳名商標的文章，最高法院司法解析征求意見稿，這篇文章同時寄到我們那里，這篇文章全面的反應(yīng)了“馳名商標認定存在的問題，以及社會對馳名商標認定制度的司法公信度的爭議”。而且認定馳名商標在當?shù)囟紱]什么名氣，很多當?shù)厝硕紱]有聽說過，我們這些馳名商標基本上是在偏遠的山區(qū)，比較貧困的地方認定的。而且這些商標幾乎都涉及到通過任名，所以記者調(diào)查認為絕大部分案件都是通過虛假訴訟方式進行認定的，記者雖然在這篇報道里，對馳名商標提出了質(zhì)疑，但是對浙江法院馳名商標認定給予了充分的肯定。浙江司法認定馳名商標是從04年開始的，到現(xiàn)在為止，我們受理了馳名商標認定50多件，但是實際認定的只有19件。我們自己對馳名商標進行了審查，我們認為都不符合法律標準，特別是最高法院09年7月份，當事人申請再審，我們最高法院通過再審程序，我們認定馳名商標是符合標準的，所以最高法院是第一個通過再審程序確認馳名商標。

    下面我將浙江的做法簡單介紹一下。

    第一嚴格堅持馳名商標的原則。第二依法確定馳名商標案件的范圍。最高法院09年的司法解析，原來司法認定馳名商標，通過認命這個程序取消了，對制造假案進行了整改，對于防止馳名商標虛假認定起到了很大的作用。另外浙江方面有下面六種情況是不能認定馳名商標：1、在相同和類似商品的侵權(quán)案件。2、在商標權(quán)人在被動侵權(quán)行為有注冊商標糾紛案件。3、不具備侵權(quán)構(gòu)成要件商標侵權(quán)糾紛。4、涉及到?jīng)]有注冊商標的案件。5、風馬牛不相及的跨類保護。6、調(diào)解案件。第三強化法院對政策和事實審查的主動性。在涉及馳名商標的案件中，原告有證明，注冊商標符合馳名商標的條件，對于這些證據(jù)被告基本上是不會抗辯的，即使提出抗辯也很難的。在這種情況下，法院對證據(jù)的政策性和合法性，都會進行認真審查，要承擔主動審查的責任。在廣告宣傳方面證據(jù)，原告提供相關(guān)的廣告合同，我們還應(yīng)該進行審查。認定馳名商標的被告，我們認為原則上應(yīng)該不參加訴訟，如果說通過委托代理來參加訴訟，法院也可以與被告核實相關(guān)的案情，防止原告虛脫案件，制造假案。應(yīng)該量化該商標馳名其他因素的標準，除了注冊商標法以外，對當事人提供商標使用時間、宣傳力度以及受保護制度等相關(guān)正極政策性、相關(guān)性、合法性審查以外，還參加03年國家工商局制定的《馳名商標認定和保護規(guī)定》，對該商標馳名的其他因素進行量化。比如原告提供該商標的主要商標競爭的產(chǎn)量、銷量、銷售收入等材料。

    要合理把握馳名商標跨類保護的范圍。馳名商標跨類保護不是沒有限定的，避免誤導公眾，支持該馳名商標注冊的利益可能受到損害為前提下，可以進行跨類保護。我們還是考慮三個因素：第一個是馳名商標顯示程度。第二個是要考慮馳名商標在使用被控商標標識的商品或者服務(wù)的，跨類的范圍應(yīng)當與相關(guān)性自相程度服務(wù)相當。第三個持有馳名商標商品或者服務(wù)，與侵權(quán)商品的服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)度。如果兩者商品和服務(wù)分屬于根本該沒有任何關(guān)聯(lián)的，特地行業(yè)領(lǐng)域，那么兩者之間就不具備重合和交叉。在杭州的卡地亞的商標里面，雖然卡地亞是珠寶首飾，但是另一方是卡地亞大酒店，經(jīng)營的服務(wù)項目不一樣，我們認為這兩個還是可以進行跨類保護。雖然卡地亞注冊商標合理使用首飾等等，而卡地亞酒店提供的是酒店服務(wù)，兩者所涉及的工作有一定程度的重合和交叉�，F(xiàn)在有些中院認定馳名商標，有些沒認定，我們從05年開始，進行了判結(jié)審查制度，中級法院認定的馳名商標在判決之前應(yīng)該交到省高院，省高院進行再次審查之后才可以認定。我認為這一塊對我們司法認定馳名商標是一個很有好處的制度。我們根據(jù)最高法院關(guān)于涉及馳名商標民事糾紛案件，管轄問題的通知，現(xiàn)在浙江省有兩個中級法院有馳名商標認定的權(quán)限。嚴格執(zhí)行馳名商標備案管理，在認定案件生效20天內(nèi)報到高院備案，我們同時報到最高法院備案。

 

蒙洪勇：近年來特別是前兩年，重慶法院受理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件大幅增長，特別是涉及網(wǎng)吧侵權(quán)案件占有較大的比例，我們就針對網(wǎng)吧侵權(quán)案件作了一期分析，雖然網(wǎng)吧侵權(quán)案件侵權(quán)事實并不復雜，但是各級法院在對侵權(quán)性質(zhì)責任認定，以及賠償方面都不近一致。雖然最高法院下發(fā)了相關(guān)的通知，但是對其中的一些責任認定，還是有一些爭議�；�于此我們對相關(guān)案件做了分析，供大家參考。

    第一個，關(guān)于網(wǎng)吧侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的幾種主要方式，主要是對相關(guān)作品使用的幾種方式。從我們受理的案件來看，被侵權(quán)作品絕大多數(shù)是影視作品，而文字作品、音樂作品等其他作品比較少。新類型還涉及到游戲軟件等，網(wǎng)吧對影視作品使用方式主要包括以下四種：1、網(wǎng)吧在網(wǎng)吧服務(wù)器上創(chuàng)視頻庫在局域網(wǎng)內(nèi)傳播；2、在某一臺電腦上將視頻庫設(shè)置共享文件夾，通過在網(wǎng)吧其他電腦上預售訪問路徑，在局域網(wǎng)內(nèi)容傳播；3、從網(wǎng)絡(luò)文化內(nèi)容產(chǎn)品經(jīng)營企業(yè)；4、網(wǎng)吧在電腦上設(shè)置快捷鍵，用戶字形點擊進行視頻網(wǎng)站進行在線觀看。除了第四種方式一般不會構(gòu)成侵權(quán)以外，前面三種方式均可能構(gòu)成侵權(quán)。由于第一、第二種情況下，是網(wǎng)吧自行傳播影視作品，所以侵權(quán)認定相對比較明確。在以上幾種方式中，主要是第三種方式是最為常見的，產(chǎn)生的糾紛案件也比較多。片源商在各種協(xié)議中或者視頻平臺網(wǎng)站上，提供正版影視作品，但是幾乎沒有一家片源商向客戶提供全面授權(quán)全部影視作品的清單，基本上每家片源商均存在一定數(shù)量的侵權(quán)影視作品。而且網(wǎng)吧與片源商所做的手續(xù)也不是很規(guī)范，多數(shù)案件是付費宣傳片源商的資料。另外一個這類案件是以系列案件的形式出現(xiàn)，而原告往往依據(jù)地方法院的判決，然后先與侵權(quán)網(wǎng)吧進行協(xié)商，協(xié)商不成再提起訴訟。而且原告往往是直接起訴網(wǎng)吧。

    第二個，關(guān)于原告主體資格的確定問題。在相關(guān)的案件中，絕大多數(shù)是影視公司或者是律師事務(wù)所，而且多數(shù)情況下沒有明確授權(quán)范圍是否涉及網(wǎng)吧局域網(wǎng)，從目前法院的審理情況來看，大多數(shù)法院是將網(wǎng)吧局域網(wǎng)作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一類，從而確定被授權(quán)的主體資格。我們的一個傾向的意見是，如果雙方?jīng)]有明確約定的情況下，如果說沒有相關(guān)證據(jù)，我們還是認為被授權(quán)人或者完整的授權(quán)，包括局域網(wǎng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在少數(shù)特殊案件中，影視作品直接共享在多臺電腦上，用戶可以直接觀看影視作品，在這種情況下，我們認為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而是屬于直接認定侵權(quán)責任。

    第三個，是否追加片源商的問題。在相關(guān)權(quán)利人，往往只是單獨起訴網(wǎng)吧，法院是否可以一起追加片源商作為共同被告，各級法院處理辦法不盡一致。網(wǎng)吧需要證明的核心問題，是網(wǎng)吧是否有提供作品來源的合法性，因此法院能夠合理的承擔民事責任，不需要片源商作為被告。網(wǎng)吧在承擔了侵權(quán)責任之后，他可另依據(jù)合同，另行起訴片源商違約者，當然有的法院把片源商追加為被告，判決兩者共同承擔責任。所以我們也認可，不一定非要追加片源商作為共同的被告。

    第四個，關(guān)于網(wǎng)吧侵權(quán)責任的承擔問題。我們認為網(wǎng)吧沒有經(jīng)過影視權(quán)人的許可，將影視作品上傳局域網(wǎng)進行傳播的，應(yīng)該判定網(wǎng)吧具有侵權(quán)責任。我們在審判實踐中，重點就是審查幾點，一個是片源商的資質(zhì)，另外就是是否有合同，還有就是片源商是否作出正版的承諾等。如果網(wǎng)吧完全不能證明或者只能證明部分的義務(wù)，那么我們根據(jù)各自情況由他們承擔相應(yīng)的責任。

    第五個，從現(xiàn)有的生效判決來看，網(wǎng)吧侵權(quán)案件，基本都是采取數(shù)額賠償。最開始的時候是3萬不等，近年來賠償數(shù)額有下降的趨勢，目前的做法一般是在一部作品在2千到3千，對于確定這些賠償數(shù)額，參照的因素一般，在判決中只做了原則性的探索。我們在審判實踐中，逐漸形成了一些基本的方法。在確定賠償數(shù)額時，主要考慮網(wǎng)吧和影視作品兩方面的因素，網(wǎng)吧的因素主要考慮單位服務(wù)價格、經(jīng)營規(guī)模、電腦數(shù)量、侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、對影視作品的點擊和下載數(shù)量等。對影視作品的考慮主要是市場影響知名度，上影的檔期，合理的許可，還有制作成本、票房收入等。其中網(wǎng)吧的因素相對來講比較高一些，可以重點考慮，同時參照影視作品本身的價值，當然我們還有一些具體的計算方法，由于時間關(guān)系不一一介紹。

    近年來我們把關(guān)注的重點，放在一些具體的法律實踐問題上，在上一屆知識產(chǎn)權(quán)工作會上，最高法院提出要建立公正高效權(quán)威的知識產(chǎn)權(quán)司法制度，對于司法的公信和權(quán)威，我的理解是不是靠哪一個權(quán)利來制約，不是靠宣傳來推廣的，而是靠每一個公正、合法、合理、合情的判決，有一個具體的裁判，才能夠建立這種司法的公信和權(quán)威，沒有其他的捷徑，要做到這一點需要所有人，知識產(chǎn)權(quán)法官和知識產(chǎn)權(quán)律師的共同努力，謝謝大家。

 

姚建軍：尊敬的羅主任金庭長及各位朋友大家上午好，首先感謝組委會給我們西安中院這樣的機會，我始終認為思考和實踐是我們法官不懈追求，今天能和各位共同感受知識產(chǎn)權(quán)司法保護給我們帶來的愉悅，能夠分享各位精彩發(fā)言，給我?guī)�來的精神饋贈，我深感榮幸。剛才三位高級法院的庭長從宏觀層面，也就是從面上就司法中審判知識產(chǎn)權(quán)案件相關(guān)問題，給各位做了詳細的介紹，給我來自于中級法院站的高度不可能有高院站的高度高，因此我只能從微觀層面，也就是從點上，就法官審判實踐中的感性認識到理性認識的發(fā)展過程與各位交流分享。

    我的發(fā)言題目是審理外觀侵權(quán)案件的若干思考。我的這篇論文在孫海龍院長的親自指導下來完成的，我僅代表他來把這個論文和大家分享一下。下面我將從五個層面與各位做一個交流。

    第一個，提出問題的緣由。大家知道08年我國第三次修訂《專利法》最大的特點在于對外觀設(shè)置專利的完善，此次品讀該發(fā)第二十三條，修改主要涉及到五個方面：其一，修改的外觀專利授權(quán)條件的表達方式；其二，在外觀設(shè)計表觀中引入底柱申請的規(guī)定；其三，提高了門檻；其四，授予外觀專利權(quán)不能得于在先權(quán)利發(fā)生沖突；其五，明確了現(xiàn)有設(shè)計的法律屬性。由此表明，我國的立法者已將外觀設(shè)計的授權(quán)標準向發(fā)明和適用新型的授權(quán)標準來靠攏，使得外觀設(shè)計這一發(fā)明創(chuàng)造，家族主要成員具有了新穎性和創(chuàng)造性的授權(quán)要求，從而明確其具有了《專利法》的血緣與品格的關(guān)系，對此標準不能僅僅認為是授權(quán)標準的提高，而因正是它所傳達的一種信息，也就是糾正了我們司法實踐中的長期以來，將外觀設(shè)計的保護客體與商標權(quán)保護的客體無法區(qū)別開來的尷尬局面，而這種尷尬局面導致了外觀設(shè)計在侵權(quán)判定理論方面，完全采用商標法混淆理論，使得外觀設(shè)計作為一種發(fā)明創(chuàng)造的本質(zhì)，被異化成了商標。這種理論概念上的混亂，應(yīng)該是我們《專利法》修改中直接面對和改造的重點。因此新《專利法》增加了一條，“平面印刷品的圖案、色彩或者是二者的結(jié)合，所做出的主要起標識作用的設(shè)計，不受于《專利法》的規(guī)定”，此規(guī)定將與商標保護無法區(qū)別開來的主要標識作用，平面印刷品從外掛設(shè)計的客體中剔除了出來，不授予《專利法》，這也進一步表明我國立法者強烈要以將以往的外觀設(shè)計與專利界定，就是商標界定不清的模糊概念，糾正過來，為兩者劃出了一條明確的界限。但我們接下來，我們所要討論的問題，就更有必要了，那既然外觀設(shè)計屬于發(fā)明創(chuàng)造家族的一員，那么就說是如何判斷外觀設(shè)計《專利法》，判斷主體普通消費者還是本領(lǐng)域一般涉及人員。侵權(quán)外觀設(shè)計《專利法》是與以往不相同不相似的概念，還是我們說的不實質(zhì)相同，沒有實質(zhì)性的區(qū)別。因此這些問題，看似非常簡單，實則不然，因為從我們的相關(guān)的理論研討工作中，發(fā)現(xiàn)對于這些簡單的問題在業(yè)界還仍然存在一種不同的聲音，基于此我們選擇了這個問題來研究，以此來論證外觀設(shè)計與商標區(qū)分開來的必要性。

    第二個，外觀設(shè)計保護與商標保護立法目的。從外觀設(shè)計的內(nèi)涵，我們可以發(fā)現(xiàn)外觀設(shè)計具有五個特正：1、必須以產(chǎn)品為載體而存在；2、是以產(chǎn)品的形狀和圖案為保護對象；3、應(yīng)該賦予一種美感，給我們視覺上的一種效果；4、外觀設(shè)計必須適合于工業(yè)上的應(yīng)用，能夠形成一種批量的生產(chǎn)；5、應(yīng)該是一種新的設(shè)計�！秾＠�法》的立法宗旨之一就是通過發(fā)明者在一定時間內(nèi)，對外觀設(shè)計專利權(quán)而壟斷權(quán)，而達到發(fā)明創(chuàng)造的目的。因此《專利法》具有新穎性與創(chuàng)造性的品格，而外觀設(shè)計既然屬于發(fā)明創(chuàng)造的一種，就必須體現(xiàn)一種與現(xiàn)由設(shè)計不同與《專利法》的品格，寫商標的功能就是區(qū)別服務(wù)的來源，讓市場消費者能夠區(qū)分出不同的產(chǎn)品的制造者，和我們提供產(chǎn)品的服務(wù)者，故我們認為《商標法》也有其自身的品格。因此《商標法》不要求商標標識本身具有新穎性及創(chuàng)造性，而要求只要具有可識別性、顯著性就足以了。由于《專利法》與《商標法》本身具有不同的品格，因此《專利法》對外觀設(shè)計保護的客體，針對的是產(chǎn)品，而不一定是商品。因為我們知道《經(jīng)濟法》對商品是用于交換的工具，在走向市場前，工廠的加工行為如果有證據(jù)證明，其制造者是他人受《專利法》保護的產(chǎn)品，就說雖然沒流入到市場，但是已經(jīng)進行了加工行為，只要這種行為是未經(jīng)許可的，沒有合理使用或者沒有其他的原因，就構(gòu)成了侵權(quán)行為，因此我們可以說《專利法》與《商標法》相比，兩者在品格上可謂是敬畏分明，互不交融的。

    第三個，我們外觀設(shè)計的一個法律屬性。剛才我談到外觀是一個品格的一種，外觀設(shè)計與發(fā)明適用新型授權(quán)標準對應(yīng)的是一致。因為從《專利法》第二條的定義我們看出，發(fā)明適用新型的保護客體，是一種技術(shù)方案，而外觀設(shè)計的保護客體，是一種設(shè)計方案。同在《專利法》的屋檐之下，兩者的共性部分是值得我們研究并加以衡量的，根據(jù)《專利法》第二十二條的規(guī)定，發(fā)明或者適用新型必須具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性。這也充分說明的立法者明確提出了，外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造屬性及創(chuàng)新的一個屬性。我們的外觀設(shè)計說明了，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，以表示在圖片或者照片中該產(chǎn)品外觀設(shè)計為準，而簡要說明了可以用于解釋圖片或者是照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計，也就是說我們把外觀設(shè)計的圖片，或者是照片，而簡要說明對應(yīng)它的一種說明書，因此我們可以發(fā)現(xiàn)，簡要說明已經(jīng)不像以前的申請專利可提供也可不提供，而現(xiàn)在要求申請專利的一種必備文件。其所涵蓋的內(nèi)容，在新《專利法》中，明確了它的設(shè)計要點是簡要說明的核心部分，這是它的屬性的第一個內(nèi)容。第二個是侵權(quán)專利權(quán)的判定原則，以侵犯外觀設(shè)計的原則，對應(yīng)的應(yīng)該是一致的。因為我們知道侵犯《專利法》第一判定目錄第一個是解釋要求，也就是圖片或者照片，明確專利者的保護范圍。其二，將被控侵權(quán)物與權(quán)利要求書進行比較，也就是虛與實的比較，來用資料和資料進行比較。當缺少一個技術(shù)特征的時候，或者是有一個以上的技術(shù)特征不相同或者不等同的時候，就可以得出不侵權(quán)的結(jié)論。當然了，最高人民法院在這里涵蓋了一個很明確的內(nèi)容，并沒有說是缺少一個特征，“沒有列如《專利法》的保護范圍”，而沒有說它應(yīng)當侵權(quán)成立等等，這也說明了現(xiàn)有技術(shù)的抗辯，因此這種修改并不是法院在制定司法解釋過程中簡單的文字性的修改，同時把每一個字，都做一個仔細斟酌以后才得出這樣的司法解釋。因而我們可以關(guān)注司法解釋第十四條第二款，被訟侵權(quán)設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計相同也屬于將現(xiàn)有設(shè)計假設(shè)為權(quán)利要求，比較兩者是否相同，或者是無實質(zhì)性差異，而并沒有使用相同或者相近似的措詞，這是它的第二個法律屬性。第三個是本領(lǐng)域技術(shù)人員與本領(lǐng)域設(shè)計人員概念兩者之間的對應(yīng)性。鑒于外觀設(shè)計也屬于發(fā)明創(chuàng)造，因此我們不得不重新審視對侵犯外觀設(shè)計《專利法》，判斷主體的標準。1、以一般消費者為主體進行判斷。2、以本領(lǐng)域一般設(shè)計人員為主體進行判斷，就兩者的判斷主體標準不同，得出的結(jié)論是完全不一致的。而堅持以普通消費者為主體進行判斷，則必然導致回歸到《商標法》混淆的判斷上。就是我們說的，抹煞了一個發(fā)明創(chuàng)造的本質(zhì)屬性，因此我們認為，此舉當然不可取。但是若堅持以本領(lǐng)域一般設(shè)計人員為主體做出判斷，就要首先確定的是外觀設(shè)計《專利法》的保護范圍，得出哪些設(shè)計是現(xiàn)有設(shè)計中的特征，哪些設(shè)計屬于設(shè)計要點，進而也就必然明確出了判斷主體的定義。因此我國法院所主張的觀點，在司法解釋中，已經(jīng)有明確了，人民法院應(yīng)當以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費知識水平和認知能力，來判斷外觀設(shè)計是否構(gòu)成侵權(quán)，同時這里的一般消費者對外觀設(shè)計的相關(guān)設(shè)計，應(yīng)該說是具有常識性了解，并且對不同外觀設(shè)計之間的形狀、圖案、色彩這樣的差別，具有分別能力的人。

    第四個，外觀設(shè)計《專利權(quán)》的保護范圍，及侵權(quán)判定的方法。我國外觀設(shè)計不能脫離產(chǎn)品，而獲得專利權(quán)的保護，大外觀設(shè)計專利權(quán)保護的課題，不是一個產(chǎn)品本身，而是由產(chǎn)品的形狀、色彩、圖案或者是結(jié)合了構(gòu)成要素，而進行的。因而產(chǎn)品只是外觀設(shè)計的一個載體，因此在確定判定外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍時，我們應(yīng)當同時考慮到產(chǎn)品的類別，及外觀設(shè)計的兩個層面。值得關(guān)注的是，法條中對該差別的理解不應(yīng)該僅僅局限于類似產(chǎn)品，至于侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的判定方法，簡單的說首先就是審查被控檢查產(chǎn)品及專利產(chǎn)品，是否屬于同類產(chǎn)品，其次判斷他們是否構(gòu)成相同或者是無實質(zhì)性差別，再次就是進行整體觀察和綜合判斷。

    第五個，侵犯外觀設(shè)計權(quán)的抗辯理由。一般有兩個理由一個是專利權(quán)的保護范圍，二個是現(xiàn)有設(shè)計。使外觀設(shè)計體現(xiàn)出了一個《專利法》中的血緣與品德，我們也有理由相信將判斷是否侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)標準與判斷是否侵犯《商標法》的標準劃清界限也是一種必然。謝謝大家。

 

金克勝：下面時間請各位代表提問。

 

浙江寧波律師：我想提2個問題，一個是北京高院的指導意見，二個被特許人在簽訂特許經(jīng)營合同后，自己不使用然后委托特許人或者是第三人進行使用經(jīng)營管理，在這種情況下，是不是允許特許經(jīng)營者的性質(zhì)？

 

陳錦川：因為特許經(jīng)營合同，一個非常重要的特征，將經(jīng)營資源授權(quán)給，或者許可給特許人進行經(jīng)營。如果說反過來，可能就不太符合特征了。這是我對第一個問題一點簡單的意見。第二個民事訴訟和行政訴訟，應(yīng)該是不同的訴訟，在民事訴訟中，拿同樣的對比文件，法院判定是不構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計，是認定侵權(quán)成立，然后在復審委那邊以同一個對比文件宣告專利權(quán)無效，再到高院的時候，不會以民事案件中的認定作為標準，而是還要審查復審委用的文件來判斷，是不是外觀設(shè)計應(yīng)該無效，以這個作為標準。

 

嘉賓2：在復審或者無效的情況下，作為代理人經(jīng)常要求在復審委員會，對專利進行舉證的，我想問一下，北京一中院或者高院在舉證這一塊，在行政訴訟過程中這樣的責任分配，或者是充分說明理由是怎么來操作的？

 

陳錦川：應(yīng)該說在這么多年的審查實踐中，跟很多市場或者很多復審委在探討這個問題，要不要舉證，復審委要不要舉證進行說明。但是現(xiàn)在還是存在一個觀點，從現(xiàn)在我們審判的實踐來看，應(yīng)該說并沒有嚴格的要求，復審委必須有充分的證據(jù)來證明。因為我們也了解到，作為一個技術(shù)人員來說，對于這個技術(shù)領(lǐng)域的人，確實是一個工作常識，這個時候讓他舉證有的時候也舉不出來，所以目前如果復審委能夠把這個問題說清楚，那么我們一般還是認可的，謝謝。

 

嘉賓3：08年奧運期間，國家版權(quán)局工業(yè)信息化部關(guān)于嚴禁非法傳播奧運會相關(guān)賽事的通知，這個通知能否當作組織權(quán)保護領(lǐng)域介入互聯(lián)網(wǎng)？

 

嘉賓4：剛才我有個問題沒搞清楚，網(wǎng)吧侵權(quán)的時候，不追加片源商，通過合同去追訴，另一個又說如果被告盡到了審查義務(wù)，如果是這個案件構(gòu)成侵權(quán)的話，原告怎么來維權(quán)？因為原告跟片源商并沒有合同關(guān)系，是否意味著原告在起訴之前，就必須審查被告是否盡到了審查的義務(wù)？

 

周根才：如果是這種情況，如果他沒有起訴片源商，但是網(wǎng)吧是免責的，片源商是構(gòu)成侵權(quán)的。這種情況我認為應(yīng)該可以對片源商另行進行提起訴訟。

 

嘉賓5：現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)審判隊伍這一塊，建議穩(wěn)定審判人員的隊伍，再一個就是加強審判人員的培訓，我是河北滄州的律師，滄州中院原來就知識產(chǎn)權(quán)庭現(xiàn)在都砍掉了，都是定到其他的一般民事審判，審判人員對知識產(chǎn)權(quán)這一塊的理念都和其他的侵權(quán)案是一樣的，所以說我認為最高院在這塊對基層的，尤其是中級法院，像滄州這個地知識產(chǎn)權(quán)也有，但是比較少，但是這一塊的隊伍確定是沒有專門的力量。

 

嘉賓6：關(guān)于網(wǎng)吧的問題，我想提一個建議，網(wǎng)吧案件能不能慎重的少判點賠償？為什么？我說一下我的理由，廣東處理這個案件的時候，上百個民工圍攻。所以我認為網(wǎng)吧是誰開的？是為誰開的？網(wǎng)吧基本上開在城鄉(xiāng)接合部，廣東有三四千萬打工者，第二入網(wǎng)吧看的人是什么人？主要是民工，他們需要看電影，我想長沙這個城市，電影院有幾個打工的者去看，他們花一兩百塊錢看一場電影這是一個多大的浪費。如果網(wǎng)吧被關(guān)掉了，他們?nèi)ツ睦锟措娪�，去哪里過文化生活？還有知識產(chǎn)權(quán)存在的理由是什么？知識產(chǎn)權(quán)之所以這個制度要存在，就是為了讓大家過得更好，所以我建議，賠償不能太高，網(wǎng)吧不能讓它垮掉，所以我建議要慎重對待這個問題。

 

金克勝：因為時間關(guān)系，大家有什么問題下面可以再進一步和法官進行交流，下面歡迎羅東川秘書長做點評。

 

羅東川：景川介紹了北京的情況，包括介紹網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)和特許經(jīng)營，根才介紹了馳名商標，洪勇介紹了網(wǎng)吧，然后建軍介紹了專利，介紹的內(nèi)容比較全面。所以我和大家一樣都非常有收獲，由于時間關(guān)系，我簡單講一下，北京是最早開展知識產(chǎn)權(quán)的法庭，建庭也最早，從93年以來也做了很大的貢獻。北京現(xiàn)在案件不是最多，但是案件的類型、案件的全面性、案件的新類型，是他的一大特點。全國知識產(chǎn)權(quán)律師都愿意選擇北京作為一些新的類型案件，或者重大案件起訴的法院，這是北京法院所具有的特點，大家愿意把北京法院包括北京的法官，用創(chuàng)新的精神，愿意把法庭作為一個改革創(chuàng)新的基地。所以他們做了許多的開創(chuàng)性的工作，包括調(diào)查研究，他們也是為了把他們的經(jīng)驗，他們的思考總結(jié)出來，奉獻給大家，奉獻給社會。而且在審判業(yè)績方面，非常突出，尤其是審判人才方面。因為現(xiàn)在很多專家型的法官，也贏得大家的尊重。他們現(xiàn)在案件壓力是前所未有的，面臨嚴峻的考驗，上周去參加復審委和法院系統(tǒng)第一屆知識產(chǎn)權(quán)杯，我問了他們的庭長，他們今年要突破5000件案子，法官只有20個人，所以大家說只聽半個小時的庭審，所以這是一個矛盾，審判資源的分配和整合，是下一步要解決的重大問題。

    關(guān)于周根才庭長也是講到了一個非常重大的問題，馳名商標的保護。我們從一開始不接受，到后來高度重視，剛才用了一個“瘋狂”的詞，這個確實出現(xiàn)了濫用的情況，當時也注意到恰恰是經(jīng)濟最不發(fā)達地區(qū)認定的馳名商標最多，所以大家可想而知馳名商標已經(jīng)走到什么樣的道路上？現(xiàn)在就連高檢都介入到馳名商標的認定問題，我想不是法官的責任，包括權(quán)利人包括維權(quán)人在馳名商標問題上，堅持什么樣的科學，堅持什么樣的真理？馳名商標問題最高法院是態(tài)度特別堅決，很快采取管制措施，而且明確了哪些不應(yīng)該具備馳名商標，馳名商標的制度能不能執(zhí)行得好，對我們大家都有關(guān)系，其實這些年，大家注意一下，關(guān)于馳名商標現(xiàn)在已經(jīng)成為不正當競爭的手段，這是關(guān)于周庭長的主題的看法。

    蒙庭長的，實際上是涉及到現(xiàn)在在著作權(quán)案件占很大比例網(wǎng)吧著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的糾紛，他也進行了梳理，最高法院也圍繞網(wǎng)吧著作權(quán)進行了處理。應(yīng)該講在里邊把司法的政策、處理的原則都有密切的規(guī)定，這個在網(wǎng)上都能夠查得到。應(yīng)該講雖然不是司法解釋，但實際上法院要把它作為司法解釋，只是不能直接引用，但是判案的時候，應(yīng)該把它作為依據(jù)，但是剛才也有人提到，這里面實際上有把知識產(chǎn)權(quán)更深層次權(quán)利保護，能不能叫公眾利益？一個社會的社會問題，怎么來平衡的協(xié)調(diào)，也確實值得我們來思考。當然我想，就這種社會群體與利益的保護，是不是就可以在侵權(quán)案件上網(wǎng)開一面。歐庭長只是說賠償額度可以不要太高。我認為可以更深進一步，網(wǎng)吧可以以比較低的價格拿到授權(quán)，讓他得到這個許可，而不是讓他停止使用，我認為版權(quán)的根本宗旨，還要去執(zhí)行。

    西安中院的姚庭長，也是這些年涌現(xiàn)的新秀，前年、去年被調(diào)到研究室做主任，西安中院又讓他回到知識產(chǎn)權(quán)庭，我想西安中院的領(lǐng)導非常有眼光，讓他重新回到這個戰(zhàn)線上，為知識產(chǎn)權(quán)做出一定的貢獻。姚庭長講的問題也是非常重要的，從外觀設(shè)計的根本宗旨、根本性質(zhì)去分析，非常有道理的，是一個理性的思考，應(yīng)該是正本清源，在實踐有指導意義。

    更重要的要把立法精神，真正的去理解好司法解釋，特別是這幾年，由于金融危機，出現(xiàn)了很多新的情況，對司法政策的把握這個我想大家也要給予高度的關(guān)注，這些在網(wǎng)上都能查得到。這是我的幾點評價，最后再講一句話，實際上是回應(yīng)昨天晚上沒有給我足夠時間，有一個問題我覺得非常的重要，也想提出來。就是取證難的問題，這個問題其實多年來一直困擾我們的實務(wù)界，其實也在困擾法官。因為對證據(jù)的規(guī)定太簡單了，這次對法官也提了足足有二三十條，但是能夠采納的恐怕只有幾條，所以我想《民訴法》征求意見的時間是11月30日截止，我想在座的律師花10幾分鐘的時間，就《民訴法》證據(jù)修改，應(yīng)該增加哪些內(nèi)容，大家充分發(fā)表意見，包括現(xiàn)在的證據(jù)制度當中的內(nèi)容，都可以發(fā)表大家的高建，我想大家去發(fā)幾條呼吁的建議，增加調(diào)查令的建議。

 

金克勝：謝謝各位演講人和點評人，論壇的前一段階段到此結(jié)束。

 

第二節(jié)：（10：30-12：00）

主持人：胡淑珠（江西省高級人民法院副院長）

點評人：孫海龍（重慶市第四中級人民法院院長）

專題演講：

1、曾志紅（湖南省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長）專利審判實務(wù)中的有關(guān)問題

2、姚兵兵（南京市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長）

3、陳建民（清華大學法學院教授）從專利訴訟的動態(tài)看合作創(chuàng)新

4、楊光明（重慶市第五中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)定負責人）

 

曾志紅：借今天這個機會，我主要想和大家一起就專利侵權(quán)實務(wù)中，有關(guān)民俗申請的抗辯，及現(xiàn)有案件的問題做一個簡短的交流。在這里我想強調(diào)的是，我上述講的都是我和我同事中在一些專利案件中的體會。

    近年來我省里的專項侵權(quán)案件呈現(xiàn)一個明顯的特點，在被告進行抗辯的時候，大多數(shù)都采用了一個現(xiàn)有技術(shù)抗辯，或者民俗申請抗辯。對于現(xiàn)有技術(shù)的抗辯，大家并不陌生，因為《專利法》第三次修改時，在《專利法》的第六十二條明顯規(guī)定了，現(xiàn)有技術(shù)的抗辯。在專利侵權(quán)案件中，能不能適用抵觸申請的抗辯，現(xiàn)在在理論界和實務(wù)界都存在一個爭議，所以今天我想就這個問題，來跟大家進行一個交流。什么是抵觸申請？抵觸申請作為一個法規(guī)概念，并沒有出現(xiàn)在《專利法》及《專利法》的有關(guān)司法解釋中，但是在《專利法》的第二十二的第二款，具體規(guī)定了兩種審判專利信息的情形，一種就是現(xiàn)有技術(shù)及旨在專利申請日前，為國內(nèi)外工作所知曉的技術(shù)，那么另一種就是在專利申請之前，任何單位和個人，向國家專利局就同樣的發(fā)明適用新型和外觀設(shè)計，提出的專利申請，那么這個專利申請應(yīng)在專利申請日之后，才予以公開。因為在先申請損害了在后申請的信息，因此在將“在先申請”稱為抵觸申請。那么專利申請現(xiàn)有技術(shù)的主要的差別，現(xiàn)有技術(shù)是在專利申請日之前已經(jīng)公開的技術(shù)，而抵觸申請是在專利申請日之后才公開的技術(shù)。抵觸申請根據(jù)《專利法》以及《專利審查指南》的規(guī)定，第一個申請日是在專利申請日之前，第二個公開日是在專利申請人之后，第三個任何單位和個人，都可以抵觸申請，難道這一條也是《專利法》第三次修改新增加的內(nèi)容，在《專利法》的第二次修改時，提出抵觸申請的陳，不包括專利申請人本人，在對《專利法》的第三次修改時，專利申請人本人也可以提出申請，也可以構(gòu)成抵觸申請，同一個人向國家專利局先后提出兩份專利申請，那么在先的一份就構(gòu)成在后的一份的抵觸申請。第三個，在先申請和在后申請屬于相同的技術(shù)，剛才講到在《專利法》及《專利審查指南》中，都有關(guān)于抵觸申請的具體規(guī)定，那么在專利侵權(quán)訴訟中，被告能否向現(xiàn)有技術(shù)抗辯那樣，進行抵觸申請的抗辯？對這個問題，理論界是存在爭議的，在司法實務(wù)中也有不同的做法。一種觀點在專利侵權(quán)案件中不能進行抵觸申請的抗辯；另一種觀點認為，既然抵觸申請和現(xiàn)有技術(shù)一樣，都有損害專利的新穎性，那么在《專利法》規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯情形之下，就可以準許使用抵觸申請的抗辯。那么對于在專利侵權(quán)訴訟中，能否進行抵觸申請的抗辯，我們總的觀點是贊成的。就是說在我們審理專利侵權(quán)糾紛案件中，對被告向被告提出抵觸申請的抗辯時，我們要進行審查，但是由于在具體的案件中，被告進行抵觸申請抗辯形式不同，因此對于哪些抵觸申請的抗辯應(yīng)該有支持，或者說被告提出的哪種形式的抵觸申請抗辯，應(yīng)該由司法審查的范疇，應(yīng)該根據(jù)案件的不同情況，結(jié)合被告的抗辯來進行分析。在我們審理的涉及到抵觸申請抗辯侵權(quán)案件中，被告在提出伸出申請抗辯時，其中會進行兩個方面的抗辯，第一個就是主張他所用來抗辯的在先申請，是按專利的抵觸申請。那么第二個就是主張自己所實施的技術(shù)，屬于在先申請的技術(shù)�？梢钥闯�，在被告第一種抗辯事實上想通過抵觸申請的認定，來達到企業(yè)根本否定專業(yè)新穎性的目的，從而證明自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)，及如果針對涉案專利存在抵觸申請，則涉案專利本身就不應(yīng)當受到授權(quán)，是一個事實上無效的專利。如果涉案專利無效，那么被告的行為就不可能構(gòu)成侵權(quán)。對于被告的這樣一種抗辯，法院能否予以支持？我們的意見是否定的。

    原則在于，第一如果支持被告這種抗辯，并對這種抗辯進行審查，就必然將涉案專利與在先申請進行比對審查，已確定是否發(fā)生抵觸，構(gòu)成涉案專利抵觸申請，十分明顯這種審查是對專利新穎性進行的直接審查，其目的是在于通過新穎性的審查，來抗辯專利的有效性，而對專利有效性的審查，則屬于專利行政審查的范疇。因此如果審理專利侵權(quán)的法院，支持被告進行這樣一種直接認定抵觸申請的抗辯，無疑超過了民事司法的范疇。第二個如果在專利侵權(quán)案件中，直接認定抵觸申請的存在，就會出現(xiàn)這樣一種邏輯，及在專利侵權(quán)案件中，通過司法認定來認定抵觸申請，導致涉案專利新穎性受損，而專利新穎性受損就會導致專利事實上無效，不僅被告任何人都可以實施負責涉案的專利，而更不是侵權(quán)。第三個如果在專利侵權(quán)案件直接認定抵觸申請，直接將涉案專利與被告抗辯的專利進行比對，這種比對將被控侵權(quán)行為都拋在了一邊，不符合規(guī)則。因為在專利侵權(quán)訴訟中，審理的核心在于判斷被控侵權(quán)行為以及被控侵權(quán)物，是否落入了專利保護范圍。《專利法》在規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)的抗辯時，實際上也非常小心的避免了這一點，在專利和司法審查中，根據(jù)《專利法》第六十二條的規(guī)定，在專利司法審查中，只審查是否實施的技術(shù)是否屬于現(xiàn)有技術(shù)，而不審查涉案的專利是否與現(xiàn)有技術(shù)構(gòu)成一致。

    那么正是基于以上幾點理由，在我們已經(jīng)審理涉案抵觸申請案件中，均沒有支持被告關(guān)于認定抵觸申請的抗辯理由。對于這樣一種認識，各地法院的認識是不同的，最近我在網(wǎng)上看到某一個法院做出的一個判決，直接認定抵觸申請的存在，在沒有審理被控侵權(quán)物是否與落入專門權(quán)要求的保護范圍，也沒有審查被控侵權(quán)物是否與在先申請一致的情況下，就直接判定駁回原告的訴訟請求。那么這樣一種做法，在這個問題上，這種不同的做法到底哪一種是正確的，我認為還是有待于進一步的司法實踐的檢驗。

    在被告所提出的兩種形式的抵觸申請抗辯中，提出的第二種形式的抵觸申請抗辯，在專利侵權(quán)案件中，被告往往主張他所實施的技術(shù)屬于在先申請的技術(shù)，那么對于這樣一種抗辯能不能予以支持，我們的認識是被告第二種抗辯意見，與《專利法》規(guī)定的，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的思路是一致的，及主張自己實施的技術(shù)并不屬于涉案專利的保護范圍，從而證明自己的行為不侵犯原告的專利權(quán)。由于被告的這一抗辯仍是基于《專利法》關(guān)于抵觸申請的有關(guān)規(guī)定，因此被告的這一抗辯，仍因歸于抵觸申請的抗辯，對于被告的這種抗辯，我們的觀點是認為應(yīng)當參照現(xiàn)有技術(shù)的抗辯進行審理，理由在于：1、抵觸申請制度與現(xiàn)有制度一樣，均是以是否審判專利的新穎性為衡量標準，目的都是在于避免專利的授權(quán)�？梢哉f《專利法》第二十二條，關(guān)于抵觸申請以及現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定，就是一種預先的一種預防措施，通過審查員在審查階段，通過對現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請的審查，來防止不當?shù)氖跈?quán)，但是在現(xiàn)實生活中，由于審查階段的，由于各種原因，都有可能發(fā)生由于審查員的疏忽或者其他原因，都有可能發(fā)生這種不當?shù)氖跈?quán)。當不當授權(quán)發(fā)生時候，比如說重復授權(quán)，在實際中已經(jīng)發(fā)生的時候，有應(yīng)當給予當事人一種合理的預扣的救濟，除了當事人可以向?qū)＠�行政機關(guān)申請一個無效的程序之外，在專利侵權(quán)案件中，允許當事人使用現(xiàn)有技術(shù)的抗辯，也同樣是屬于這樣一種預扣的自救措施，由于抵觸申請跟現(xiàn)有技術(shù)一樣，具有同樣的法律基礎(chǔ)，就應(yīng)當允許當事人進行抵觸申請的抗辯。2、在專利審查過程，在先的抵觸申請有可能由于各種原因忽略，可能會產(chǎn)生不當?shù)氖跈?quán)，這些問題反應(yīng)專利侵權(quán)案件中，就會出現(xiàn)這樣一種可能性，及被告確實可能實施的，是以涉案專利構(gòu)成抵觸申請在先申請技術(shù)，而不是專利技術(shù)，這種情況在被告本身在先申請人的時候，就特別明顯。比方說被告在原告之前，就申請了一個專利，他的這個專利符合抵觸申請的標準，在原告的專利申請日之前，就已經(jīng)向國家專利局提出申請，但是他的專利是在原告的專利申請日之后才予以公開，被告的專利如果跟原告的專利在構(gòu)成相同，那么無疑就會構(gòu)成抵觸申請。那么在現(xiàn)實生活中，確實存在這樣一種情況，因為不當授權(quán)的發(fā)生，被告確實掌握這樣一種技術(shù)，他實施了這種技術(shù)之后，原告來起訴他侵權(quán)，這個時候如果不允許被告使用抵觸申請的抗辯來進行抗辯的話，顯然是對被告是不公平的。那么也不符合實事求是的原則，因此從這個角度來講，我們認為在專利侵權(quán)訴訟中是應(yīng)當允許當事人使用抵觸申請抗辯的。3、參照現(xiàn)有技術(shù)的抗辯方式可以達到抵觸申請抗辯的目的，現(xiàn)有技術(shù)的抗辯方式，就是《專利法》第六十二條規(guī)定的方式，在現(xiàn)有技術(shù)抗辯中，只要被告能做證明他所實施的技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)的，那么不侵權(quán)抗辯就成立了。那么將這樣一種方式，運用到抵觸申請的抗辯中，我們發(fā)現(xiàn)也可以形成同樣的目的。我們假設(shè)被告用于抗辯在先申請為A，涉案專利B，當被告證明其所從事的技術(shù)與A在先申請相同，與B涉案專利不相同，在這種情況下顯然是不構(gòu)成專利侵權(quán)的。那么另外一種，當被告其所實施的技術(shù)與A相同，但是與B涉案專利也相同，那么在這樣一種證明關(guān)系中，被告實際上就間接地證明了A在先申請與B抵觸申請相同，根據(jù)《專利法》第二十二條的規(guī)定，A構(gòu)成B的抵觸申請，損害B的新穎性，那么A就不構(gòu)成對B侵權(quán)行為，抵觸申請成立。綜合以上所講，在專利侵權(quán)訴訟中，在專利侵權(quán)案件審理中，對被告提出的抵觸申請抗辯，可以有針對性的予以審查，具體審查方式參照《專利法》，及現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定。

    剛才我們講了在抵觸申請抗辯中，要參照現(xiàn)有技術(shù)的抗辯方式進行審理。下面我跟大家討論一個問題，關(guān)于技術(shù)理論問題，因為這個問題也是在實踐中，發(fā)現(xiàn)的一個問題。請大家思考一下，這樣一種比對關(guān)系，我們假設(shè)有一個案件，《專利法》請求保護要求是ABCD，現(xiàn)有技術(shù)特征是ABCDE，侵權(quán)案件是ABCDH，在這樣的比對案件中，在案件中，被告是現(xiàn)有技術(shù)的抗辯，大家認為他的這個現(xiàn)有技術(shù)的抗辯能不能成立？那么在根據(jù)最高法院的司法解釋的規(guī)定，在現(xiàn)有技術(shù)的抗辯中，這部分侵權(quán)方案用來進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯抵觸時，確定他的技術(shù)特征的時候，就應(yīng)當根據(jù)原告的訴訟請求來確定，被控侵權(quán)方案應(yīng)當用來比對范圍，那么被控侵權(quán)方案用來比對的就是ABCD，然后最高法院司法解釋，在現(xiàn)有技術(shù)的抗辯中，侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征，必須要在現(xiàn)有技術(shù)中，找到相應(yīng)的技術(shù)特征，也就是說侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征，可以多于但是不能少于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征，那么我們通過這樣一個比較的話，我們這一個案例里面，被控實際上現(xiàn)有技術(shù)的抗辯是成立的，但是我們應(yīng)該注重的，發(fā)現(xiàn)的一個問題，是在哪里？我們發(fā)現(xiàn)專利和現(xiàn)有技術(shù)在這個案件里面，專利和現(xiàn)有技術(shù)相同嗎？專利和現(xiàn)有技術(shù)是不相同的，也就是專利少了一些技術(shù)特征，因此專利是優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)的最先進的特征，但是在現(xiàn)有技術(shù)的抗辯成立的情況下，現(xiàn)有技術(shù)抗辯會導致什么目的？就是專利應(yīng)該是現(xiàn)有技術(shù)抗辯直接的后果證明了專利是屬于現(xiàn)有技術(shù)的，所以在這個案例里面，大家可以思考一下，實際上在考慮最高法院司法解釋的時候，應(yīng)該要考慮用于比對現(xiàn)有技術(shù)，現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征，不是現(xiàn)有技術(shù)的相應(yīng)技術(shù)特征，而是全部技術(shù)特征。只有在這樣一種比對方式中，現(xiàn)有技術(shù)才能得到一個正確的結(jié)論。

 

姚兵兵：我今天給大家所介紹的有關(guān)司法實務(wù)當中的問題，涉及到智庫的有關(guān)單字，是不是能夠構(gòu)成著作權(quán)當中美術(shù)作品。因為這個問題在實務(wù)界、學界是存在多種不同觀點，甚至是對立的觀點，那么同時司法實務(wù)界對這個問題也有不同的認識，那么我想就這個問題，發(fā)表我的結(jié)論。

    大家知道美術(shù)字本身是經(jīng)過加工美化裝飾而形成的文字，是一種運用裝飾手法，美化文字的書寫藝術(shù)，那么這里的美術(shù)字和毛筆字書寫的書法作品，這里面可能大家對書法作品，認為享有著作權(quán)是毫無疑義的，這里就是關(guān)于美術(shù)字能不能作為美術(shù)作品？這個可能是值得討論的一個問題。我們知道美術(shù)字和毛筆字書寫的作品，既有共同之處同時又有區(qū)別，共同之處在于兩者都是美化漢字的書寫藝術(shù)，區(qū)別在于，除了書寫工具不同，兩者在書寫方式、審美標準對于一個單字或者一件作品，書法家每次書寫不可能完全相同，美術(shù)字不同，是適用于印刷使用的美術(shù)字，強調(diào)的是整齊劃一，所以對于相同的單字每次再現(xiàn)的時候基本上都是相同的。用于智庫的美術(shù)字，要求整篇的藝術(shù)個都達到整齊美觀和諧統(tǒng)一的效果。因此美術(shù)字的設(shè)計者，需要對漢字的整體進行全面的把握�；�于對特點的認識，我們認為智庫中具有獨創(chuàng)意義的單字，可以認為是受《著作權(quán)法》保護的作品，那么這里面我們說單字本身，除了剛才提到的特點之外，同時在智庫當中的單字，是否能夠體現(xiàn)整體當中所體現(xiàn)風格的話？那么這里還根據(jù)獨創(chuàng)音的程度不同，我們做了一個區(qū)別對待，對于符合所談到的相應(yīng)的特點這樣的文字，我們加以了保護，同時對于這里面其中三個字，我們認為跟現(xiàn)有的黑體字，以及和自己本身智庫當中的區(qū)別是不大的，或者說不夠明顯，所以我們對其中的兩個字認為是具有獨創(chuàng)性的，是能夠成為美術(shù)作品的，所以對其中兩個字認定其享有相應(yīng)的著作權(quán)。昨天我看了一下一審判決也得到了行業(yè)的廣泛關(guān)注，同時有很多的評論，其中馬律師對此的評論認為“既然美術(shù)字能夠保護，那么應(yīng)當是全部保護，而不是有所選擇的保護”，那么我們認為這里面還是有一個獨創(chuàng)性，也就是說創(chuàng)造高度到底有多大？這里從剛才所說的“八”字本身，能夠部分體現(xiàn)它的特點，但是因為中國文字的特點，不可能成為有明顯特征的。比如“一二三四五”這樣的筆劃非常少，就很難跟現(xiàn)有的字體產(chǎn)生區(qū)別，所以我們認為這里還是有一個獨創(chuàng)性的高度，所以我們認為只要能夠體現(xiàn)其藝術(shù)風格的字體的單字，才能夠成為美術(shù)作品。最終認定被告構(gòu)成侵權(quán)，并且賠償相應(yīng)的損失。這里的問題，除了大家對美術(shù)字本身，能不能成為《著作權(quán)》保護，有不同的觀點，就不同的角度從法律上做了一個分析論證。這里一個更重要的問題，這里有很多評論認為，這里是不是存在二次收費的問題？所謂的“二次收費”如果用戶合法取得相應(yīng)智庫的光盤合理的進行使用，特別是一些設(shè)計公司，從合法的途徑當中，獲得相應(yīng)的智庫的光盤，那么我使用，然后再為第三方設(shè)計產(chǎn)品的廣告，或者說類似于宣傳冊之類再進行使用字體，這樣能不能構(gòu)成侵權(quán)？這肯定是一個更為重要的問題。好在我們案子當中的被告，他是在互聯(lián)網(wǎng)上下載的，同時我們在審理當中，查明了原告沒有許可任何一家公司，把自己的智庫相應(yīng)的字體上傳到互聯(lián)網(wǎng)上他，他自己也承認這是免費獲得的。那么從這個來講，這個案子當中本身也一個特殊性，基于他并沒有合法的取得字體的使用權(quán)，就是說我們假設(shè)合法取得使用權(quán)的使用方，再次為他人進行設(shè)計，或者是再次使用的時候，能不能收費？也就是曾經(jīng)司法界以前影響比較大的飄柔的案件中，發(fā)現(xiàn)這個問題，這里面是一個新的問題。那么這里面需要我們再進一步深入去研究的，同時還有一個問題，就是對于字體類的作品，能不能跟其他的美術(shù)作品一樣，保護期限是不是存在著一些特殊性？這個也需要大家共同探討的問題。我就講這么多，謝謝大家。

 

 

 

 

陳建民（清華大學法學院教授）從專利訴訟的動態(tài)看合作創(chuàng)新

陳建民：我講的題目可能和審判實務(wù)本身沒有太大直接的聯(lián)系，但是它是一個現(xiàn)象，這個現(xiàn)象馬上就會到中國來，就會引起我們很多的思考，而且我確實覺得它是一個挑戰(zhàn)，應(yīng)該引起我們的關(guān)注，和預先的考量。

    我是從最近兩年，我在關(guān)注通信技術(shù)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移訴訟的戰(zhàn)情，從關(guān)注這個現(xiàn)象，我就涉及到其實最開始我是關(guān)注到專利標準的關(guān)系，然后接著去跟蹤每一個案子它的結(jié)果，我就發(fā)現(xiàn)在專利訴訟當中，確實有一個趨勢，那么在中國近三年來，可以說專利訴訟增幅的比例是非常低的，尤其是侵權(quán)訴訟其實增加的速度是特別慢的。而專利對于信貸經(jīng)濟的發(fā)展，它的地位越來越重要，這又是一個非常明顯的事實。所以最近也很有很多人考慮，為什么在中國專利訴訟量在減少，從我自己了解的一些情況，我可以談?wù)勎业囊恍┫敕ā?/DIV> --結(jié)束-
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