問題一：工傷認定的前提

　　工傷認定四步曲，前提為存在勞動關系，其次工傷認定，再次勞動能力鑒定，最后為工傷待遇。如在司法實踐中，我們遇到車輛掛靠其他單位經(jīng)營，車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷的請示問題。一種意見認為，司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，應認定為工傷；另一種意見認為，司機與掛靠單位之間未形成事實勞動關系，不應認定為工傷。

　　本案爭執(zhí)的焦點為司機與車隊是否形成勞動關系，如果形成勞動關系則屬于工傷，不屬于勞動關系則不屬于工傷。

　　根據(jù)《工傷保險條例》第61條關于“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”的規(guī)定，參照勞動和社會保障部勞社部發(fā)(2005)12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》關于“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分”的規(guī)定，司機與車隊之間關系符合第一項，第二項從表象看似不符，但實質(zhì)可以推定為間接的適用于勞動者司機。

　　雖然司機為車輛所有人聘用，但車輛所有人以掛靠車隊名義對外運營，車輛所有人在車輛運營中使用的人員，應視為掛靠車隊的人員，自當受用人單位各項規(guī)章制度的制約，間接從事用人單位安排有報酬的勞動。如此，也就符合第三項勞動者提供的勞動是用人單位的組成部分。

　　鑒此，可以認為車輛所有人將車輛掛靠其他單位，并以掛靠單位名義運營，車輛所有人在車輛運營中使用的人員，應視為與車輛掛靠單位形成勞動關系。

　　理由為：第一，車輛所有人以掛靠單位名義運營，屬于對運輸許可的借用或租用，違反了《道路運輸條例》和《行政許可法》的有關規(guī)定，其經(jīng)營行為屬于非法經(jīng)營，車輛所有人不屬于合法的用工主體，其招用的司機與車輛掛靠單位形成了勞動關系，用工主體責任應當由掛靠單位承擔；第二，車輛所有人與掛靠單位之間簽訂的“掛靠期間發(fā)生事故或其他原因造成的損失均由車輛所有人自負”的協(xié)議不能對抗第三人，其非法經(jīng)營行為不受法律保護，更不能對抗第三人的合法權益；第三，《勞動法》、《勞動合同法》和《工傷保險條例》的立法宗旨均為保護勞動者的合法權益，保護弱勢群體的利益。

　　當然并不是不保護用人單位的利益，用人單位的利益必須是合法情形，該請示中的掛靠行為屬于違法行為，自當予以規(guī)范，而不能使規(guī)避法律的行為得到支持。

　　問題二：關于離退休人員與新工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用《工傷保險條例》的問題

　　離退休人員領取基本養(yǎng)老金后受聘于新工作單位并經(jīng)勞動局同意登記參加了工傷保險，在工作期間發(fā)生交通事故傷亡，新單位向勞動局提出工傷認定申請。

　　勞動局形成不同意見。一種意見認為，我國民法和勞動法分屬不同的部門法，雇傭關系屬民法調(diào)整，勞動關系屬勞動法調(diào)整。離退休人員與新工作單位的關系認定為雇傭關系，在受聘期間因工受傷不適用《工傷保險條例》，可建議當事人提起民事訴訟。另一種意見認為，憲法規(guī)定了公民有勞動的權利義務，現(xiàn)行法律只對勞動者年齡的下限作出規(guī)定，對勞動者年齡的上限未作規(guī)定，不能因其離退休職工就否定其勞動身份。

　　根據(jù)《工傷保險條例》第2條和第61條的規(guī)定，參照勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條關于“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”的規(guī)定，離退休人員與新工作單位之間簽訂的聘用合同符合用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同的要件。

　　其次，參照勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號)第13條關于“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權利義務”的規(guī)定和中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見》(中辦發(fā)〔2005〕9號文件)關于“離退休專業(yè)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決”的規(guī)定，離退休人員與企業(yè)之間簽訂的聘用合同，符合勞動者與用人單位之間關系的表象，且具體規(guī)定沒有明確將離退休人員再聘新單位排除在勞動合同之外，排除在工傷保險范圍之外。

　　第三，離退休專業(yè)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理。第四，必須考慮該案特殊性在于受聘單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險，且工傷保險勞動部門不僅沒有拒絕而且予以接受，當離退休人員與現(xiàn)工作單位形成勞動關系表象并在工作期間內(nèi)發(fā)生工傷，理當享受工傷保險待遇。

　　鑒此，根據(jù)《工傷保險條例》第2條、第61條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于新工作單位，新工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。

□職工外出學習休息期間受到他人傷害應認定為工傷  

　　□工傷認定申請受理時限應以判決宣告日期為準并遵循從新從優(yōu)法律適用原則  

　　□申請工傷認定的職工和單位應遵循行政復議前置原則  

　　□因用人單位以外第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后應可以獲得工傷保險補償

　　問題三：職工外出學習休息期間受到他人傷害是否應認定為工傷？  

　　單位委派職工外出學習，在指定的學習休息宿舍被他人無故毆打致傷，在獲得民事賠償后的法定期間向勞動和社會保障局提出工傷認定申請。職工外出學習休息期間受到他人傷害應否認定為工傷問題形成不同意見。一種意見認為，不符合工傷保險條例規(guī)定的“由于工作原因受到傷害”，不屬于工傷；另一種意見認為，休息也是學習的組成部分，且休息場所為學校提供，屬于工傷。

　　問題的焦點在于如何理解《工傷保險條例》第14條和第16條的規(guī)定以及相關關系，特別是對勞動法、勞動合同法和工傷保險條例宗旨的理解。首先，《工傷保險條例》第14條第5項中規(guī)定“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”應當認定為工傷。職工受單位委派到外地學習，在外學習、旅途、休息、就餐等過程中發(fā)生傷害，均屬于由于工作原因受到傷害，在學習安排的法定宿舍受到他人傷害，應視為因工作原因受到傷害；其次，《工傷保險條例》第16條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：1因犯罪或者違反治安管理傷亡的；2醉酒導致傷亡的；3自殘或者自殺的�！贝藯l排除工傷的情形均為受害人自身原因?qū)е聜�亡發(fā)生，本案不屬于排除工傷的法定情形；再次，根據(jù)勞動法第1條和勞動合同法第1條以及《工傷保險條例》第1條的規(guī)定，可以明確得出法律法規(guī)的立法宗旨就是保護勞動者的合法權益，保護職工的合法權益，在勞動關系上遵循勞動者利益優(yōu)先保護的原則，其實質(zhì)的法魂為勞動者的權利保障法。

　　故職工受單位指派外出學習期間，在學習單位安排的休息場所休息時受到他人傷害的，應當認定為工傷。

　　問題四：關于工傷認定申請受理時限和法律溯及力問題？

　　企業(yè)司機受單位指派駕車外出失蹤，法院民事判決宣告失蹤司機死亡，司機家屬在法院宣告死亡之日起一年內(nèi)向勞動保障部門遞交《工傷認定受理申請書》申請工傷認定。勞動保障部門以該申請已超過受理時限為由作出不予受理工傷認定申請決定書。對工傷認定申請是否超過受理時限有兩種意見：一種意見認為，判決宣告死亡日期是失蹤司機死亡日期，司機家屬的工傷認定申請沒有超過受理時限；另一種意見認為，失蹤司機下落不明之日是申請時效起算時間，司機家屬的工傷認定申請已超過受理時限。

　　一般法律適用規(guī)則是法不溯及既往，工傷保險條例自2004年1月1日實施，對以往的工傷認定不溯及既往，但由于該條例的法魂是保護勞動者合法權益，職工利益優(yōu)先，溯及既往原則將更有利于保護勞動者的合法權益，所以規(guī)定條例施行前已受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工尚未完成工傷認定的，按照該條例的規(guī)定執(zhí)行，也就是遵循了法不溯及既往原則的例外規(guī)則———從新從優(yōu)法律適用規(guī)則。失蹤司機事件發(fā)生于條例生效之前，但從法院宣告死亡之日起尚未完成工傷認定，故仍應適用條例的有關規(guī)定進行工傷認定。

　　問題五：如何適用《工傷保險條例》第53條的復議前置原則？

　　《工傷保險條例》第53條規(guī)定：“有下列情形之一的，有關單位和個人可以依法申請行政復議；對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟：1申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結論不服的；2用人單位對經(jīng)辦機構確定的單位繳費費率不服的；3簽訂服務協(xié)議的醫(yī)療機構、輔助器具配置機構認為經(jīng)辦機構未履行有關協(xié)議或者規(guī)定的；4工傷職工或者其直系親屬對經(jīng)辦機構核定的工傷保險待遇有異議的�！�

　　該條適用涉及三個法律問題：第一，有關單位和個人可以依法申請行政復議中的“可以”，從立法本意上是“應當”申請行政復議，即實行復議前置原則，窮盡行政救濟。為何此處不用有關單位和個人“應當”依法申請行政復議，是避免產(chǎn)生似乎鼓勵單位或個人必須申請行政復議，因為單位或個人是否申請行政復議是其權利而不是義務；第二，根據(jù)行政訴訟法第37條關于“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定”，結合工傷保險條例第53條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關作出的工傷認定決定、單位繳費費率決定、認定簽訂服務協(xié)議的醫(yī)療等機構未履行有關協(xié)議或者規(guī)定決定、工傷保險待遇決定不服，未經(jīng)過行政復議，直接提起行政訴訟的，人民法院不予受理。即復議前置的僅前述四種具體行政行為；第三，除了前述四種具體行政行為以外，公民、法人或其他組織對工傷認定不予受理等其他有關具體行政行為不服，直接提起行政訴訟并符合其他起訴條件的，人民法院應當受理。

　　問題六：因第三人造成工傷的職工在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補償？

　　因用人單位以外的第三人侵權造成職工人身損害同時又構成工傷的，職工向第三人申請侵權賠償后向勞動保障部門申請工傷保險補償，職工是否可以獲得工傷保險補償？該問題目前在國內(nèi)尚無法律明文規(guī)定，實踐中有不同的做法，關鍵涉及工傷保險與人身損害賠償存在法律競合關系。國際上一般有四種類型：一為取代式，由工傷侵權取代民事侵權賠償，工傷者只能請求工傷補償，而不能向侵權人請求民事賠償；二為選擇式，工傷者在工傷保險與人身損害賠償中選擇一種請求；三為兼得式，工傷者即可獲得工傷保險又可獲得人身損害賠償。四為互補式，兩種請求所得數(shù)額不超過實際損失。

　　我國因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后還可以獲得工傷保險補償。根據(jù)安全生產(chǎn)法第48條關于“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償?shù)臋嗬�的，有權向本單位提出賠償要求”的規(guī)定和職業(yè)病防治法第52條關于“職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋嗬�的，有權向用人單位提出賠償要求”的規(guī)定，職工受到傷害屬于工傷，侵權人為單位本身的，職工在獲得工傷保險補償后，可以就未獲全部補償部分再向所屬單位提起賠償主張。該規(guī)定的前提是工傷者是本單位的職工，并受到特別法規(guī)定的單位的安全事故和職業(yè)病。

　　侵權者不是職工所在單位，而是單位之外的第三人造成職工傷亡的，第三人已經(jīng)承擔民事侵權賠償責任，工傷者能否獲得工傷保險補償。根據(jù)最高人民法院《關于審理人身賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，并參照最高法院副院長黃松有就該司法解釋所進行的闡釋，如果勞動者受工傷是第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖然享有工傷保險待遇，但對交通肇事者負有責任的第三人仍應承擔民事賠償責任。即工傷職工即可獲得工傷保險待遇，也可獲得因第三人侵權所承擔的民事賠償責任。因第三人侵權造成工傷的，其侵權賠償責任不能因工傷保險而免除。侵權賠償責任屬于民法范疇，工傷保險補償屬于社會法范疇，兩者并行不悖。

　　兼得式有可能造成賠償加補償?shù)臄?shù)額大于工傷職工實際損失，有可能造成在單位受到傷害的職工和在交通道路上受到傷害的職工賠償或補償數(shù)額不平等，這也是世界大多數(shù)國家采取互補式的原因所在。由于目前法律尚無明文規(guī)定，故建議立法機關在正在制定的《社會保險法》中予以明確，協(xié)調(diào)處理好工傷保險補償和民事賠償?shù)年P系。目前仍應遵循安全生產(chǎn)法和職業(yè)病防治法以及最高法院司法解釋的有關規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或其親屬，從第三方獲得民事賠償后，還可以按照《工傷保險條例》第37條的規(guī)定，向工傷保險機構申請工傷保險待遇補償。