公司清算，是指解散的公司清理債權(quán)債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)，了結(jié)公司的法律關(guān)系，從而歸于消滅的程序。 [1] 作為公司清算的兩種類型，破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算都可以導(dǎo)致最終消滅公司主體資格的結(jié)果，但在制度安排、利益選擇和程序簡繁等方面存在諸多差異，對公司股東、管理層和交易相對方的利益影響重大。由于公司資產(chǎn)和負(fù)債是一個動態(tài)的過程，受制于各種變量，在進(jìn)入清算程序后可能發(fā)生資不抵債的情形。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然規(guī)定在非破產(chǎn)清算中發(fā)現(xiàn)公司資不抵債必須轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，卻缺失破產(chǎn)宣告后發(fā)現(xiàn)公司資可抵債的銜接制度。
    一、公司被宣告破產(chǎn)后資可抵債——中國破產(chǎn)法之考量
    破產(chǎn)原因是認(rèn)定債務(wù)人喪失債務(wù)清償能力，當(dāng)事人得以提出破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的法律事實(shí)，即引起破產(chǎn)程序發(fā)生的原因。 [2] 我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了三個基本的破產(chǎn)原因：資不抵債（或明顯缺乏清償能力） [3] 、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、有喪失清償能力的危險(xiǎn)。其中，債務(wù)人申請的破產(chǎn)原因比日本、德國的立法例 [4] 更為嚴(yán)苛，要求同時具備資不抵債（或明顯缺乏清償能力）和不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但對債權(quán)人申請破產(chǎn)則規(guī)定了十分寬松的條件，即不能清償?shù)狡趥鶆?wù)即可，并且也未對申請債務(wù)人破產(chǎn)的債權(quán)的性質(zhì)和數(shù)額作出任何限制。
    因此，在我國債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時，公司很有可能并未陷入破產(chǎn)的困境，只是一時喪失對該筆債務(wù)的清償能力。為避免這種情況，破產(chǎn)法規(guī)定了一些補(bǔ)救措施。對債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請，債務(wù)人可以通過提出異議、清償債務(wù)、提出重整、和解申請或與債權(quán)人自行達(dá)成協(xié)議 [5] 避免進(jìn)入破產(chǎn)程序，法院的審查 [6] 也給予阻礙債務(wù)人進(jìn)入破嚴(yán)程序的可能。但是，上述阻止措施必須由債務(wù)人在破產(chǎn)宣告前采取，一旦宣告破產(chǎn)，則必須破產(chǎn)清算。實(shí)際上，資產(chǎn)與負(fù)債經(jīng)常變動，不僅公司舉證困難，法院也容易判斷錯誤。那么，如果公司在破產(chǎn)宣告前不能證明資可抵債，或因經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難（如公司僵局）而在宣告破產(chǎn)前不能作出決議，又沒有十分之一的出資人單獨(dú)或聯(lián)合申請重整、和解，就會出現(xiàn)資可抵債的公司卻要承受破產(chǎn)清算的情況。另外，受多種因素影響的公司資產(chǎn)狀況實(shí)際處于不斷的變動之中，若宣告破產(chǎn)時公司資產(chǎn)只是略低于負(fù)債，在宣告破產(chǎn)后也可能會出現(xiàn)資可抵債的情況。
    需要注意的是，無論是債務(wù)人還是債權(quán)人提起破產(chǎn)申請，破產(chǎn)程序中還有關(guān)于破產(chǎn)撤銷、行為無效和追回管理層不當(dāng)收入的特別規(guī)定。在法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)管理人有權(quán)請求法院撤銷破產(chǎn)申請受理前一年內(nèi)涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)讓、以明顯不合理的低價交易、放棄債權(quán)等行為，并追回所涉及的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)（《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、第34條）；為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的行為無效，管理人有權(quán)追回所涉及的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)（《企業(yè)破產(chǎn)法》第33條、第34條）；管理人應(yīng)當(dāng)追回債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)（《企業(yè)破產(chǎn)法》第36條）。如果這些財(cái)產(chǎn)在法院宣告破產(chǎn)后被追回，從而使債務(wù)人的資產(chǎn)多于負(fù)債，也會出現(xiàn)資可抵債的公司仍被迫破產(chǎn)清算的情況。
    另外，未在規(guī)定的期限內(nèi)申報(bào)的債權(quán)是否會影響對企業(yè)資產(chǎn)和負(fù)債狀況的判斷呢？根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第56條的規(guī)定，在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)的債權(quán)才能得到承認(rèn)和保護(hù)，但之前已進(jìn)行的分配，不再對其補(bǔ)充分配。在非破產(chǎn)清算中，只有在公司清算程序終結(jié)前補(bǔ)充申報(bào)的債權(quán)才可以從公司尚未分配的財(cái)產(chǎn)和股東在剩余財(cái)產(chǎn)分配中已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)中得到清償，即便未能得到全額清償，也不能以此為由提出破產(chǎn)清算的申請。 [7] 那么，破產(chǎn)程序和非破產(chǎn)清算對債權(quán)的補(bǔ)充申報(bào)和終結(jié)前未申報(bào)的債權(quán)的設(shè)計(jì)與運(yùn)用是一致的，補(bǔ)充申報(bào)的債權(quán)地位居次且不能得到充分的承認(rèn)和保護(hù)。因此，在公司宣告破產(chǎn)后、清算終結(jié)前的這段時期內(nèi)補(bǔ)充申報(bào)的債權(quán)及終結(jié)前未申報(bào)的債權(quán)都不影響對企業(yè)資產(chǎn)和負(fù)債狀況的判斷。
    二、破產(chǎn)程序與非破產(chǎn)清算制度銜接困境
    從理論上講，如果在破產(chǎn)清算過程中發(fā)現(xiàn)公司的資產(chǎn)多于負(fù)債，那么直接按照破產(chǎn)程序清償全部債務(wù)之后再向股東分配剩余財(cái)產(chǎn)即可，破產(chǎn)管理人也可以在法院的監(jiān)督下實(shí)現(xiàn)公司的財(cái)產(chǎn)最大化。但是，破產(chǎn)程序和非破產(chǎn)清算制度存在費(fèi)用成本、利益選擇、程序繁簡等方面的差異，資可抵債的公司若適用破產(chǎn)清算程序，將損害公司的股東、管理層以及交易第三方的利益。
    （一）股東主導(dǎo)還是債權(quán)人主導(dǎo)
    破產(chǎn)程序與非破產(chǎn)清算制度的關(guān)鍵區(qū)別之一在于是債權(quán)人利益主導(dǎo)還是股東利益主導(dǎo)。根據(jù)債權(quán)人博弈理論，破產(chǎn)程序的目標(biāo)在于最大限度地保護(hù)債權(quán)人利益，即債權(quán)人利益最大化。 [8] 若公司資不抵債，公司清償債務(wù)之后沒有可供股東分配的剩余財(cái)產(chǎn)，此時債權(quán)人較之股東有更大的動力追求公司財(cái)產(chǎn)的最大化，所以適用債權(quán)人主導(dǎo)的破產(chǎn)程序。在破產(chǎn)程序中，由法院指定的破產(chǎn)管理人 [9] 接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，負(fù)責(zé)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理和處分，其受法院和債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會的監(jiān)督。債權(quán)人會議通過破產(chǎn)管理人制訂的關(guān)于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理方案和破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價、分配方案。
    若公司的資產(chǎn)大于負(fù)債，則適用非破產(chǎn)清算程序。因債權(quán)人能夠獲得完全清償，所以采取由股東主導(dǎo)的模式可以實(shí)現(xiàn)公司剩余財(cái)產(chǎn)的最大化。在非破產(chǎn)清算中，公司自行組成的清算組 [10] 或法院指定的清算組 [11] 接管公司財(cái)產(chǎn)，負(fù)責(zé)清算事務(wù)的執(zhí)行。清算組制訂的清算方案應(yīng)當(dāng)報(bào)股東會（股東大會）確認(rèn)（自行清算）或者法院確認(rèn)（法院組織的清算）。
    因此，在破產(chǎn)程序中發(fā)現(xiàn)公司資可抵債時，如果仍適用債權(quán)入主導(dǎo)的破產(chǎn)清算程序，由于債權(quán)人可以得到完全清償，所以債權(quán)人控制下的破產(chǎn)管理人并沒有動力悉心管理公司的財(cái)產(chǎn)，使公司的剩余財(cái)產(chǎn)價值最大化。這必然會影響到擁有剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)的公司股東的利益。
    （二）破產(chǎn)程序成本高
    破產(chǎn)費(fèi)用包括破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用，管理、變價和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用，管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。 [12] 非破產(chǎn)清算費(fèi)用包括清算組成員和聘請工作人員的報(bào)酬，清算財(cái)產(chǎn)的管理、變賣及分配費(fèi)用，訴訟費(fèi)用、仲裁費(fèi)用及公告費(fèi)用和為維護(hù)債權(quán)人和股東的合法權(quán)益支付的其他費(fèi)用。
    在實(shí)踐中，破產(chǎn)費(fèi)用數(shù)額一般非常巨大，這主要因?yàn)槠飘a(chǎn)管理人由專業(yè)的機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員組成，破產(chǎn)管理人和其聘任的其他中介機(jī)構(gòu)或工作人員按專業(yè)要求收取的報(bào)酬較高。但非破產(chǎn)清算中清算組成員往往由公司的股東、董事?lián)�任，一方面，他們收取的�?bào)酬低于專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)�業(yè)人員；另一方面，他們更了解公司的財(cái)產(chǎn)狀況故可以節(jié)省管理和處分公司財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用，所以非破產(chǎn)清算的費(fèi)用較破產(chǎn)費(fèi)用要低很多。
    中國一些審計(jì)部門的工作人員還指出，當(dāng)前，破產(chǎn)清算費(fèi)用的管理存在失控現(xiàn)象。被法院指定為破產(chǎn)管理人的部分管理部門認(rèn)為已進(jìn)入破產(chǎn)程序的企業(yè)，被撤銷是早晚的事，因此沒有管理的必要。有些單位和個人則為了私利，利用破產(chǎn)清算之機(jī)，采用巧立名目，通過超標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)等手段，肆意侵吞、揮霍企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，使破產(chǎn)費(fèi)用無限膨脹，不僅嚴(yán)重?fù)p害了企業(yè)職工和債權(quán)人特別是國家債權(quán)人的利益，而且擾亂了國家經(jīng)濟(jì)秩序。 [13]
    （三）程序設(shè)計(jì)差異及對利害關(guān)系人的影響
    破產(chǎn)程序與非破產(chǎn)清算還存在諸多程序設(shè)計(jì)的差異，與公司清算中的利害關(guān)系人的利益密切相關(guān)。首先，《企業(yè)破產(chǎn)法》第43條規(guī)定，破產(chǎn)程序中作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)之債的共益?zhèn)鶆?wù) [14] 和破產(chǎn)費(fèi)用居于優(yōu)先受償?shù)牡匚�，且由債�?wù)人財(cái)產(chǎn)隨時清償。但在非破產(chǎn)清算制度中沒有對共益?zhèn)鶆?wù)的規(guī)定，此類債務(wù)的清償?shù)匚淮斡趧趧觽鶛?quán)、稅款等債權(quán)，且只能在清算方案被確認(rèn)之后才能得到清償。其次，對于變賣公司財(cái)產(chǎn)的形式，破產(chǎn)程序要求破產(chǎn)管理人必須通過拍賣變價出售破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，除債權(quán)人會議另有決議或國家規(guī)定不能拍賣或限制轉(zhuǎn)讓的情況（《企業(yè)破產(chǎn)法》第112條）。實(shí)際運(yùn)用中，由于資本市場不完全帶來的交易成本、信息不對稱和道德風(fēng)險(xiǎn)，能把公司作為整體保留下來的投標(biāo)很少。結(jié)果使多數(shù)公司的資產(chǎn)被分割，并以低價出售。而在非破產(chǎn)清算中，變賣公司財(cái)產(chǎn)的形式包括拍賣、委托銷售、變賣和自行處理。 [15] 如果公司資可抵債，把變賣財(cái)產(chǎn)的事項(xiàng)交由更熟知公司財(cái)產(chǎn)價值的股東主導(dǎo)下的清算組負(fù)責(zé)，由其選擇更為靈活、經(jīng)濟(jì)的方式變賣公司財(cái)產(chǎn)，將更有利于公司剩余財(cái)產(chǎn)的最大化。最后，破產(chǎn)程序中有應(yīng)為清償?shù)某蜂N [16] 、破產(chǎn)抵消的撤銷 [17] 等特殊制度，會影響到交易第三人的利益。破產(chǎn)法還特別賦予破產(chǎn)管理人以未履行完畢的雙務(wù)合同的法定選擇權(quán) [18] ，如果破產(chǎn)管理人選擇解除合同，在我國法律制度下將造成合同自始無效的后果，即便已履行的部分也應(yīng)互相返還，這對債權(quán)人、公司（債務(wù)人）和合同相對人而言都是一種無效率的損失。 [19] 基于破產(chǎn)是緩慢的過程，這些制度設(shè)計(jì)的初衷是推定債務(wù)人在破產(chǎn)申請前的一段時間內(nèi)所清償?shù)膫鶛?quán)人與債務(wù)人有特殊的聯(lián)系，因此，為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益的公平保護(hù)，例外地賦予破產(chǎn)管理人以否定這些清償行為和交易行為效力的權(quán)利。但是在公司資可抵債的情況下，所有的債權(quán)人都可以得到完全清償，這些特別的制度安排則都沒有適用的余地，反而會損害交易第三人的利益，破壞交易秩序。
    另外，以破產(chǎn)程序還是非破產(chǎn)清算終結(jié)公司，對公司管理層今后的發(fā)展有重要影響。根據(jù)《公司法》第147條的規(guī)定，擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事或高級管理人員。但公司若以非破產(chǎn)清算的方式終止，其管理層則沒有此種任職上的限制，所以，資可抵債的公司若以破產(chǎn)程序終結(jié)，對管理層的利益也造成了損害。
    三、公司破產(chǎn)程序與非破產(chǎn)清算制度銜接之完善
    根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權(quán)人在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時即可提出破產(chǎn)申請，申請條件較其他國家更為寬松。如前所述，在以下三種情況下會出現(xiàn)因債權(quán)人申請而進(jìn)入破產(chǎn)程序的公司實(shí)際并未資不抵債的困境：第一，因經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難而在宣告破產(chǎn)前不能作出回轉(zhuǎn)決議；第二，在法院宣告破產(chǎn)后，破產(chǎn)管理人追回因破產(chǎn)撤銷或行為無效而涉及的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)；第三，宣告破產(chǎn)時公司資產(chǎn)只是略低于負(fù)債，在宣告破產(chǎn)后出現(xiàn)資可抵債。為此，筆者提出以下三個方面的完善建議。
    （一）限制債權(quán)人申請破產(chǎn)的條件
    之所以會出現(xiàn)前述的法律困境，主要原因在于我國規(guī)定的債權(quán)人提起破產(chǎn)申請的條件過于寬松，對此應(yīng)該予以限制。
    首先，對債權(quán)人申請破產(chǎn)的事由，可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)立法，以“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”作為“資不抵債”的推定，規(guī)定“資不抵債”為債權(quán)人申請的破產(chǎn)原因。債權(quán)人負(fù)責(zé)證明債務(wù)人已經(jīng)出現(xiàn)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的情形，而債務(wù)人欲避免破產(chǎn)，必須證明自己尚具有清償能力。其次，限制申請破產(chǎn)的債權(quán)人和債權(quán)。國外一般對此有所限制，如德國破產(chǎn)法規(guī)定，債權(quán)人提破產(chǎn)申請應(yīng)當(dāng)具有法律上的利益，其破產(chǎn)債權(quán)應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)恼鎸?shí)性；并受以下限制：（1）當(dāng)事人有更簡單、快捷、節(jié)省的法律救濟(jì)手段；（2）破產(chǎn)申請并不能使申請人的法律地位獲得好的轉(zhuǎn)變；（3）申請人試圖通過破產(chǎn)申請追求與破產(chǎn)無關(guān)的目標(biāo)。英國破產(chǎn)法規(guī)定，申請債務(wù)人破產(chǎn)的債權(quán)人的債權(quán)應(yīng)達(dá)到200英鎊以上，如果兩個以上債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)，其合并的債權(quán)額也應(yīng)超過200英鎊。 [20] 美國破產(chǎn)法規(guī)定，如果債務(wù)人的債權(quán)人在12人以上，必須有3個以上無擔(dān)保且無爭議的債權(quán)總額達(dá)到5 000美元的債權(quán)人才能提出破產(chǎn)申請；如果債務(wù)人的債權(quán)人人數(shù)少于12人，則應(yīng)有一債權(quán)人的債權(quán)達(dá)到5 000美元或多個債權(quán)人的債權(quán)總額達(dá)到5 000美元，才能提出破產(chǎn)申請。 [21]
    （二）破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)入非破產(chǎn)清算制度
    對于前兩種情況，債務(wù)人應(yīng)該進(jìn)入非破產(chǎn)清算程序，還是其仍有存續(xù)的價值？在第一種情形下，在破產(chǎn)宣告前這么長的時間內(nèi)，未能作出有效決議的公司的經(jīng)營管理實(shí)質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生嚴(yán)重困難，即公司僵局 [22] ，公司的繼續(xù)存續(xù)會使股東和債權(quán)人利益受到重大損失。因此，已經(jīng)沒有通過終止破產(chǎn)而使公司繼續(xù)存續(xù)的必要，應(yīng)該以非破產(chǎn)程序清算并終結(jié)公司。
    對于第二種情形，可撤銷的行為、無效行為、管理層違反忠實(shí)義務(wù)的行為可能屬于利益沖突交易，也可能是基于公司的正當(dāng)決策，如公益贈與等。雖然公司和股東可以通過現(xiàn)有的歸人權(quán)、直接訴訟和派生訴訟等方式對利益沖突交易進(jìn)行事后控制，但債權(quán)人卻沒有相應(yīng)的救濟(jì)方式，所以存在債權(quán)人通過提出破產(chǎn)申請來實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的可能。在這種情形下，如果公司不能在破產(chǎn)宣告前通過有效決議實(shí)現(xiàn)回轉(zhuǎn)，則如上所述，公司已沒有存續(xù)的價值。
    因此，在我國現(xiàn)行的法律背景下，法律應(yīng)該規(guī)定在破產(chǎn)宣告后，如果發(fā)現(xiàn)債務(wù)人資產(chǎn)大于負(fù)債，應(yīng)該規(guī)定轉(zhuǎn)入非破產(chǎn)清算的制度。具體而言，債務(wù)人、公司（債務(wù)人）股東可以向法院提出轉(zhuǎn)入非破產(chǎn)清算申請，破產(chǎn)管理人則有義務(wù)提出轉(zhuǎn)入非破產(chǎn)清算的申請。
    如果規(guī)定破產(chǎn)程序中出現(xiàn)資產(chǎn)大于負(fù)債的情況時須轉(zhuǎn)入非破產(chǎn)清算，那么破產(chǎn)程序中的一些特別制度是否在轉(zhuǎn)入后繼續(xù)有效呢？筆者認(rèn)為，可以根據(jù)這些特殊制度的設(shè)計(jì)初衷和其對公司財(cái)產(chǎn)價值的影響的不同將其分為兩類，第一類是指個別清償?shù)某蜂N [23] 、破產(chǎn)抵消的撤銷和未履行完畢的雙務(wù)合同的法定解除權(quán)等制度。這些制度是基于債權(quán)公平原則，為避免債務(wù)人通過個別清償損害其他債權(quán)人的利益所做的特別安排，所以在轉(zhuǎn)入非破產(chǎn)清算后，這些制度都沒有適用的理由。但對破產(chǎn)管理人在發(fā)現(xiàn)公司資可抵債之前已完成的上述行為是否有效，筆者認(rèn)為，被撤銷的個別清償和破產(chǎn)抵消涉及的債權(quán)均已屆清償期，為鼓勵債權(quán)人在正常交易中積極行為和維護(hù)交易秩序，應(yīng)該否定破產(chǎn)管理人對應(yīng)為清償?shù)某蜂N、破產(chǎn)抵消的撤銷的效力，在轉(zhuǎn)入非破產(chǎn)清算后，清算組應(yīng)當(dāng)撤銷對應(yīng)為清償?shù)某蜂N、抵消的撤銷，相應(yīng)地，所涉及的債權(quán)人或債務(wù)人可以隨時請求公司清償或抵消債務(wù)。對未履行完畢的雙務(wù)合同，破產(chǎn)管理人行使法定解除權(quán)導(dǎo)致的合同解除的效力值得進(jìn)一步研究。第二類是破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)撤銷和行為無效的規(guī)定，這些行為不僅影響公司資產(chǎn)和負(fù)債狀況的衡量，也導(dǎo)致了公司財(cái)產(chǎn)價值減損的后果，不論在非破產(chǎn)清算中還是在破產(chǎn)程序中，都有悖于企業(yè)財(cái)產(chǎn)價值最大化的目標(biāo)，所以在轉(zhuǎn)入非破產(chǎn)清算后，對破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中以破產(chǎn)撤銷和行為無效制度追回的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)仍應(yīng)予以肯定，構(gòu)成非破產(chǎn)清算中的企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一部分。
    （三）資產(chǎn)狀況不明時的特殊清算程序
    對第三種情況，公司資產(chǎn)狀況已處于極為不穩(wěn)定的狀態(tài)，一方面，公司負(fù)債率很高，很有可能繼續(xù)惡化，繼續(xù)存續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)非常大；另一方面，在此時，無論采取債權(quán)人主導(dǎo)的破產(chǎn)程序或債務(wù)人主導(dǎo)的非破產(chǎn)清算程序均存在管理者動力不足、不能兼顧對方利益的問題。實(shí)際上，在非破產(chǎn)清算過程中，也存在清算組發(fā)現(xiàn)公司有資不抵債之嫌但對資產(chǎn)與負(fù)債的判斷尚存有疑義的情況，此時若繼續(xù)股東主導(dǎo)下的非破產(chǎn)清算程序，可能有損債權(quán)人的利益（公司實(shí)際資不抵債，股東疏于管理公司財(cái)產(chǎn)）；若徑行進(jìn)入破產(chǎn)程序，因破產(chǎn)程序嚴(yán)格而反復(fù)，費(fèi)時耗財(cái)，又有損交易安全。筆者認(rèn)為，對公司資產(chǎn)與負(fù)債狀況不明的情形，有兩種解決措施，由第三方主導(dǎo)或債權(quán)人與債務(wù)人共同主導(dǎo)，這也是部分國家的做法，如日本和我國臺灣地區(qū)的特別清算制度、英國的債權(quán)人自愿清算程序，值得我國借鑒。
    在日本，特別清算是指在股份有限公司的普通清算過程中，普通清算的實(shí)行發(fā)生顯著的障礙或公司負(fù)債超過資產(chǎn)有不實(shí)的嫌疑時，依法院命令開始進(jìn)行的清算，實(shí)際上是普通清算程序和破產(chǎn)清算程序的中間性的制度。筆者認(rèn)為，與我國不同，該制度源于日本和我國臺灣地區(qū)對破產(chǎn)原因的規(guī)定采取較為嚴(yán)格的雙重標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)人不會因債權(quán)人以“停止支付”提出破產(chǎn)申請而直接進(jìn)入破產(chǎn)程序，故設(shè)計(jì)由法院主導(dǎo)的特殊清算制度與其相銜接，目的在于使債權(quán)人在公司具有資不抵債之嫌時可以提起特別清算，可以一方面防止股東主導(dǎo)的普通清算程序損害債權(quán)人的利益，另一方面又避免了中國法律上因債權(quán)人申請徑行進(jìn)入費(fèi)時耗財(cái)、嚴(yán)格繁復(fù)的破產(chǎn)程序的弊端，體現(xiàn)了立法者對破產(chǎn)程序和普通清算制度銜接的較為周全的考慮。如果我國對債權(quán)人申請破產(chǎn)的條件作較為嚴(yán)格的限制，可以借鑒日本的特別清算制度。
    在英國，如果公司出現(xiàn)支付不能，可以由債權(quán)人啟動自愿清算程序。公司無須宣布有能力償還債務(wù)，但必須召集債權(quán)人會議和股東大會。在債權(quán)人大會中，公司股東和債權(quán)人有權(quán)任命清算人，但清算人是債權(quán)人的受托人。除此之外，債權(quán)人也可以任命一個總?cè)藬?shù)不超過5人的清算委員會，股東可以任命不超過5人的代表到該委員會中。清算委員會與清算人一起工作，行使權(quán)利需獲得清算人的許可�？梢钥闯�，在公司已經(jīng)出現(xiàn)了破產(chǎn)原因時啟動的債權(quán)人自愿清算程序，實(shí)際上是不到法院的破產(chǎn)程序，旨在通過債權(quán)人和股東的自治來避開高昂的破產(chǎn)費(fèi)用和煩瑣的破產(chǎn)程序，同時還能避免債權(quán)人或債務(wù)人一方主導(dǎo)導(dǎo)致的利益失衡。