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綜合類  
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償原則探析
出處:法律顧問網(wǎng)·涉外jeanmcdaniel.com     時間:2010/11/24 16:03:00

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償原則探析

 

  要:對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則,有補償性原則與懲罰性原則兩種觀點。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi),采用懲罰性原則具有相當?shù)谋匾院涂尚行。因此,合理的制度設(shè)計應(yīng)當是:對于非故意的侵權(quán),適用補償性原則;對于故意的侵權(quán),適用懲罰性原則。這樣的制度安排既符合經(jīng)濟原則也符合公平原則。

面對滾滾涌來的知識經(jīng)濟浪潮,國際社會對知識產(chǎn)權(quán)的保護日趨強化。知識經(jīng)濟的核心是知識產(chǎn)權(quán)。在知識經(jīng)濟時代如何強化對知識產(chǎn)權(quán)的有效保護以鼓勵知識創(chuàng)新、保護知識創(chuàng)新,從而充分調(diào)動人們進行創(chuàng)新的積極性,已經(jīng)成為國際社會普遍關(guān)注的焦點問題。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為人承擔民事責任的一種主要方式,如果不能達到合理性和統(tǒng)一性,無疑會傷害知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和知識創(chuàng)造、傳播的積極性,進而傷及發(fā)展知識經(jīng)濟。鑒于此,本文擬就知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則問題作一初步探討。

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的范圍和特性

了解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害范圍和特性是建立科學合理的賠償原則的前提。

(一)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的范圍

知識產(chǎn)權(quán)損害的范圍一般包括如下幾個方面①:

1.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為造成的財產(chǎn)損害,包括直接損害和間接損害。所謂直接損害是指因侵權(quán)而導致的被侵權(quán)人已有財產(chǎn)的減少,例如商標侵權(quán)淡化了商標的識別能力,使其演化成商品的一般名稱,這種侵權(quán)的直接損害結(jié)果是使“商標權(quán)”這一知識產(chǎn)權(quán)最終歸于消滅,從而其負載的價值減少為零;再如作為商業(yè)秘密的專有技術(shù)被侵權(quán)人公開披露而成為公知技術(shù),由此造成直接知識產(chǎn)權(quán)損害。在操作上,我們可以將侵害前的知識產(chǎn)權(quán)價值與侵害后的知識產(chǎn)權(quán)價值進行比較,其價值之差即為直接損害。所謂間接損害是指因侵權(quán)而導致的被侵權(quán)人可得利益的喪失,如應(yīng)得而未得的專利使用費、銷售利益的減少等等。

2.因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為造成的精神損害。知識產(chǎn)權(quán)往往具有經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利的雙重內(nèi)容,因而對知識產(chǎn)權(quán)的侵害往往不僅會造成被侵權(quán)人的財產(chǎn)損失,而且也會造成對被侵權(quán)人的精神上的損害。比如,企業(yè)的商業(yè)信譽、商品信譽,不僅與經(jīng)濟利益直接相關(guān),而且往往其本身就具有商品價位,因此在侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中,如果侵權(quán)人的侵權(quán)行為破壞了被侵權(quán)人的商譽、商品信譽、專利技術(shù)的信譽或者其他各類聲譽,將導致精神損害。

3.被侵權(quán)人為制止侵權(quán)或為獲得法律救濟而支出的費用。這一部分的支出項具體包括:(1)聘請律師的費用;(2)為調(diào)查取證所支付的費用,這部分費用包括權(quán)利人為調(diào)查取證所支付的公證費、差旅食宿費、文件與材料復制打印費、鑒定費、咨詢費、審計費、購買侵權(quán)產(chǎn)品的費用等;(3)為制止侵權(quán)或進行訴訟所支付的費用,如為防止侵權(quán)產(chǎn)品的進一步擴散而申請訴訟保全的費用、為消除不良影響、恢復商譽而發(fā)表聲明的費用等;為訴訟所支付的費用包括案件的受理費、訴訟費等。

4.對競爭優(yōu)勢的損害。許多侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件,侵害行為不僅給被侵權(quán)人造成具體的經(jīng)濟損失,而且給被侵權(quán)人造成競爭優(yōu)勢的損失,使其在市場上的競爭地位受到影響,競爭優(yōu)勢被削弱甚至完全喪失優(yōu)勢。這種情況在商標侵權(quán)和專有技術(shù)侵權(quán)糾紛案件中尤為常見。對競爭優(yōu)勢的損害,應(yīng)屬于社會評價之降低。張新寶先生認為,社會評價之降低不同于精神損害,而是一種相對獨立的侵權(quán)的損害后果。對競爭優(yōu)勢的損害是難以用金錢衡量的,而重建競爭優(yōu)勢往往需要大量的投入,重置成本往往難以度量,甚至難以再次建立競爭優(yōu)勢。

上述其中第1項、第3項屬于有形損害(或稱物質(zhì)損害、財產(chǎn)損害),第2項、第4項屬于無形損害(或稱非財產(chǎn)損害)。

(二)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的特性

正確認識知識產(chǎn)權(quán)損害的特性,對于解決知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題無疑是必要的。歸納起來,知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害呈現(xiàn)如下特性:

1.損害結(jié)果的多樣性。侵害知識產(chǎn)權(quán)造成的損害既包括物質(zhì)損害,又包括無形損害;有時二者兼而有之,有時并無實際的物質(zhì)損害,但無論何種情形,或多或少都有無形損害發(fā)生。因此,如果只按侵權(quán)人的非法獲利額或被侵權(quán)人的實際損失額作為損害賠償額,就不能使侵權(quán)人受到應(yīng)有的制裁,知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益就不能得到切實、有效的保障。

2.被侵權(quán)人為制止侵權(quán)或為獲得法律救濟而支出的費用往往是必不可少的,且數(shù)額是較大的。由于無形的知識財產(chǎn)容易傳播,發(fā)生侵權(quán)卻不容易發(fā)現(xiàn)和查證;同時知識產(chǎn)權(quán)訴訟的專業(yè)性要求很高,如果沒有專業(yè)人士的幫助,權(quán)利人很難維護自己的合法權(quán)益;因此,權(quán)利人在受到損害后,必須花費大量的物力、財力、人力調(diào)查取證,在某些標的較小的賠償案件中,當事人聘請律師的費用往往高于賠償額。為制止侵權(quán)和為尋求法律救濟而支付的費用,無形的增加了權(quán)利人的負擔,這也是侵權(quán)行為所造成的。毫無疑問,其合理費用應(yīng)由侵權(quán)人予以充分償付。

3.損害發(fā)生的漸進性、長期性。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害,有些是看得見,摸得著的,侵權(quán)行為發(fā)生后很快就反映出來,有些則不能馬上感覺到的,而是漸次顯現(xiàn)的,例如對商號、商標顯著性或稱識別力的淡化損害、信譽損害等,這種損害是在侵權(quán)行為發(fā)生后的一段時間內(nèi)持續(xù)、漸次發(fā)生,而不是在侵權(quán)行為發(fā)生當時一下子釋放完畢。知識產(chǎn)權(quán)損害往往又具有長期性。如消費者兩年前買到了假冒某名牌的商品,兩年后再遇到同一品牌的商品,即使是正宗的,仍心有余悸,從而選擇其他品牌使正宗生產(chǎn)廠家失去了消費者,這也正是所謂“一朝被蛇咬,十年怕井繩”,消費者上當受騙的經(jīng)歷往往會延續(xù)在思想觀念中。

4.損害的易發(fā)性和隱蔽性。由于知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性,使其很容易通過語言、圖表、音像等形成傳播而被他人掌握、模仿和使用,而知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人又無法像對一般動產(chǎn)那樣對知識產(chǎn)權(quán)進行實際控制,從而不法分子即使在異地也能輕而易舉的侵害,甚至同時進行多重侵害。知識產(chǎn)權(quán)遭到侵害后,其實際損失并不像其他財產(chǎn)權(quán)那樣直接地表現(xiàn)為一定的物質(zhì)形態(tài),其往往是隱性的。這種隱性損害最終通過營業(yè)額、影響力、識別力、轉(zhuǎn)讓許可費等間接折射出來。

5.損害難以計算和難以證明。發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時,往往是間接損失的情形居多。這種間接損失實際是無形資產(chǎn)的投資開發(fā)者預期得到的經(jīng)濟回報的一部分。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)而沒能轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)利益,所以有多少可預期獲得的財產(chǎn)利益確實難以計算,而這種損失確確實實地客觀存在的。知識產(chǎn)權(quán)損害的大小往往是人的因素和客觀市場因素的統(tǒng)一。在靜態(tài)的市場環(huán)境下,如果單一的由于侵權(quán)人的原因所致,損害的計算和證明比較簡單。如果是處于一個動態(tài)的市場經(jīng)濟條件下,銷售數(shù)量的增減往往伴隨著諸多的市場因素,包括市場的飽和、可替代產(chǎn)品的市場占有率、同業(yè)競爭者的營銷、廣告宣傳的力度等原因。另外還包括權(quán)利人自身的原因,如產(chǎn)品質(zhì)量的變化、產(chǎn)品的更新、產(chǎn)品的包裝變換等。因此,原告如要證明哪些損害系因被告的侵權(quán)行為導致的,這是非常困難的。

6.損害的不確定性。由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)所造成的損害中,無形的損害遠遠大于有形的損害,而且這種損害與有形的經(jīng)濟利益相比,更加難以估計、可變因素更多,估算時主觀性更強,且損害又往往處于不規(guī)則的動態(tài)狀態(tài),因此,被侵權(quán)的權(quán)利人將始終處于難以預測的危險之中。常常發(fā)生這樣的情況,一家經(jīng)營良好的企業(yè),由于其產(chǎn)品被假冒,企業(yè)信譽受損,轉(zhuǎn)瞬間企業(yè)陷入困境。

二、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則討論:補償性原則與懲罰性原則之爭

對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則,主要有兩種觀點:

一種觀點認為,知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)堅持補償性賠償原則,即填平原則。持這種觀點的人堅守傳統(tǒng)的民法理論,認為侵權(quán)責任的基本功能在于填補受害人因侵權(quán)行為所遭受的損失,損失多少填補多少;賠償不能超過損失的數(shù)額,因為賠償數(shù)額超過損失數(shù)額,就會給受害人以不當?shù)美^的部分實際上就是一種私人罰款,是對于民事違法行為的懲罰措施,這與私法的補償性質(zhì)是不相容的;如果允許懲罰性賠償金存在,就會混淆公法與私法的界限。持這種觀點的人進一步提出,在確定被侵權(quán)人所遭受的實際損失以實現(xiàn)全面賠償原則時,應(yīng)實事求是、全面考慮,實際損失既包括直接損失,又包括間接損失。因此,目前對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償,問題的關(guān)鍵不是引入懲罰性損害賠償,而是應(yīng)該著力研究補償性賠償,即在確定賠償范圍時,直接損失和間接損失都不應(yīng)忽視,以達到“判給原告足夠的損害賠償金以補償因侵權(quán)造成的損失”的效果,從而真正實現(xiàn)填補被害人所受損失之目的。

另一種觀點認為,對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償案件除適用補償性賠償原則外,還應(yīng)對故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)、情節(jié)嚴重的侵權(quán)人實行懲罰性賠償原則,即侵權(quán)人除在賠償被侵權(quán)人實際經(jīng)濟損失外,還應(yīng)在一定幅度內(nèi)給予懲罰性賠償。也就是說,侵權(quán)人的賠償責任不僅限于彌補受害人之損失,而且在賠償受害人的實際損失之外還應(yīng)賠償受害人一定的費用。持這種觀點的人認為根植于現(xiàn)代社會的現(xiàn)代民法已突破傳統(tǒng)民法之局限,對侵權(quán)行為引入了社會評價觀念;適應(yīng)當代社會的發(fā)展,侵權(quán)法的規(guī)范功能逐漸多元化,現(xiàn)在侵權(quán)行為法既具有補償受害者的損害的功能,又應(yīng)該發(fā)揮抑制侵權(quán)行為發(fā)生的作用,因此侵權(quán)民事責任應(yīng)具有補償和懲罰制裁的雙重功能,從而在若干領(lǐng)域確立了懲罰性賠償責任。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域應(yīng)采用懲罰性賠償,懲罰性賠償責任的目的不僅在于彌補權(quán)利人的損失,還要通過加重侵權(quán)人的賠償責任對侵權(quán)人給以經(jīng)濟上的懲罰從而制止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。

無論理論界還是實踐中,持有上述兩種觀點的人都不在少數(shù),彌合爭端需要做出有說服力的理論論證。

三、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償采納懲罰性原則的必要性和可行性

(一)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的補償性原則先天不足:懲罰性原則建立動因之一

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害不僅包括財產(chǎn)損害,而且也包括非財產(chǎn)損害。一般民事責任中的“填平原則”只能解決財產(chǎn)損害問題,對于非財產(chǎn)損害則無能為力,如市場的侵占、產(chǎn)品名聲被玷污、商譽的損害等等。就目前分析,立法上突破“填平原則”似乎很困難。問題是,是維持法律久已有之的某些原則重要,還是解決法律本應(yīng)解決的實際問題重要?筆者認為,作為經(jīng)驗科學的法學,所有理論與制度設(shè)計的出發(fā)點和落腳點都應(yīng)是實際問題的解決。面對填平原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域運用的先天不足,只有在形式上采取懲罰性賠償,才可能在實際上填平損害②。

(二)防止惡意侵權(quán),提高侵權(quán)成本:懲罰性原則建立動因之二

只有加重那些故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)并且侵權(quán)情節(jié)嚴重的侵權(quán)的賠償責任,才能有效的遏止侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的蔓延。從經(jīng)濟學的視野來看,侵權(quán)損害賠償功能的重點應(yīng)定位于將來潛在行為的預防,賠償不僅要能補償受害人的損失,而且還要起到懲罰侵害人和防止今后發(fā)生此類行為的作用。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為具有高技術(shù)性和隱蔽性,這使得侵權(quán)被發(fā)現(xiàn)和被起訴、被追究都極為困難。同時,巨大的維權(quán)費用會阻礙人們打擊侵權(quán)行為的現(xiàn)實可行性,而過低的被追究率使得侵權(quán)責任對加害人的制裁作用難以發(fā)揮,“被抓”的幾率較低,“抓住”后的懲戒就應(yīng)更為嚴厲。惡意的侵權(quán)行為,往往又提高了“被抓”的難度和增加了侵權(quán)帶來的“獲益”。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人易于逃避懲罰,實行懲罰性損害賠償乃是有效的防范措施,它通過對受害者施以不正;蝾~外的成本,可起到阻止惡意侵權(quán)行為發(fā)生的作用。

(三)降低執(zhí)法成本,激勵守法行為:懲罰性原則建立動因之三

懲罰性賠償是為克服和緩解“履行差錯”所致的責任不足而設(shè)計的一種民事制度,目的在于使賠償水平等于加害行為導致的外部性社會成本,進而為加害人的守法行為提供激勵。這一制度設(shè)計同時為民間執(zhí)法活動提供了經(jīng)濟動因,能產(chǎn)生政府執(zhí)法方式的替代,使執(zhí)法活動能以更低的成本展,提高了加害行為的查處概率。目前我國為制止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為,付出了遠遠高于世界其他國家的行政執(zhí)法成本,行政執(zhí)法成本來源于納稅人,屬于外部性社會成本。采納懲罰性賠償有利于調(diào)動權(quán)利人積極參與打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為,同時,讓加害人承擔因加害行為導致的外部性社會成本,從另一個方面也可以對其守法行為產(chǎn)生激勵。

(四)國際立法的示范:懲罰性原則建立的可行性分析之一

在一個全球化的時代,相關(guān)的國際立法對國內(nèi)立法起到了和發(fā)揮著推動和導引作用。世界貿(mào)易組織TRIPS協(xié)議第45條對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償做出了規(guī)定!皩σ阎蛴谐浞掷碛蓱(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人,司法當局應(yīng)有權(quán)責令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成之損失的損害賠償費。”“司法當局還有權(quán)責令侵權(quán)人向權(quán)利人支付其開支,其中可包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當場合即使侵權(quán)人不知,或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán),成員仍可以授權(quán)司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額,或二者并處!痹摋l規(guī)定“二者并處”即允許司法當局判侵權(quán)人在返還所得非法利潤的同時支付法定賠償額,無疑具有懲罰的性質(zhì)。雖然該條不是成員方的強制義務(wù),但對懲罰性賠償?shù)淖龇ㄊ钦J可甚至可以說是導引的,即采用懲罰性賠償是允許的。

(五)域外立法的借鑒:懲罰性原則建立的可行性分析之二

目前,懲罰性賠償制度在世界上不少國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)立法和司法實踐中都有體現(xiàn),已得到廣泛認可。如:美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法第3條第2款規(guī)定,如果存在故意或惡意侵占,法院可責令被告支付不超過上款中任何賠償2倍的附加賠償。美國專利法第284條規(guī)定“應(yīng)該判給請求人足以補償所受侵害的賠償金,無論如何,不得少于侵害人使用該項發(fā)明的合理使用費,以及法院所確定的利息和訴訟費用”,對于故意行為,“法院可以將損害賠償金增到原決定或估定的數(shù)額的三倍”。美國商標法也有相似的規(guī)定。再如:加拿大著作權(quán)法第38.1條規(guī)定在適用法定賠償確定具體的賠償數(shù)額時,法庭應(yīng)審慎考慮下列因素:被告主觀的善意或惡意;當事人在訴訟中或訴訟之前的行為;是否需要嚇阻其他類似侵權(quán)行為。這種規(guī)定確定法定賠償具體數(shù)額時應(yīng)考慮嚇阻因素,具有明顯的懲罰功能。該法還規(guī)定,法定賠償并不影響權(quán)利人尋求懲罰性賠償?shù)臋?quán)利。這些規(guī)定在其各自國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護方面發(fā)揮了積極作用,促進了其本國的知識產(chǎn)權(quán)保護。

(六)消費者權(quán)益保障法的啟示:懲罰性原則建立的可行性分析之三

我國已在《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定了懲罰性賠償責任,該法第49條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍!睂嵺`證明,這一規(guī)定有利于充分保護消費者利益,防止假貨及欺詐性服務(wù)的蔓延。以此為契機,學者們開始對我國法律上損害賠償?shù)男再|(zhì)和功能進行反思。現(xiàn)在越來越多的人贊成對加害人施以懲罰性賠償③,尤其是在侵權(quán)法領(lǐng)域。因為它符合我們社會的需要,而不管它是否與大陸法系的概念相一致。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域借鑒消費者權(quán)益保護法的做法,制定有關(guān)懲罰性賠償責任的規(guī)定,有利于加強對權(quán)利人的保護,制止侵權(quán)行為。

四、合理的選擇:建立補償性原則與懲罰性原則相結(jié)合的賠償制度

懲罰性賠償與補償性賠償并非水火不容、互不關(guān)涉的關(guān)系,正如王利明教授指出的:懲罰性損害賠償具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為的多重功能。懲罰性賠償與補償性賠償具有密切聯(lián)系,在確定賠償數(shù)額時,應(yīng)使兩者保持一種比例關(guān)系。筆者認為,在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi),應(yīng)當采取的賠償原則是:對于非故意的侵權(quán),適用補償性原則;對于故意的侵權(quán),適用懲罰性原則。下面,試用經(jīng)濟分析的方法說明這一設(shè)計的合理性。

按照經(jīng)濟學的理論,侵權(quán)損害賠償應(yīng)當是“向前看”,而不是“向后看”,侵權(quán)損害賠償?shù)恼嬲康暮椭饕δ軕?yīng)使?jié)撛诘募雍θ撕蜐撛诘氖芎θ水a(chǎn)生預防損害的激勵從而避免損害的發(fā)生。在非故意的侵權(quán)中,通過補償性賠償加以矯正是適宜的。如果采用懲罰性賠償,無疑會加重侵害方的預防責任,降低經(jīng)營活動的水平,限制其經(jīng)營行為,因而是不效率的。同時,當受害人預見可以得到比所受損失更多的賠償,他將:(1)減少避免損害的注意,減低預防水平,節(jié)省采取預防措施的成本,把預防責任都推到侵害者一方,這樣的資源分配是低效率的;(2)受害人將樂于擴大損害而不是積極采取措施避免進一步的損害后果,這也是不符合經(jīng)濟的原則的;(3)受害人將樂于訴訟,以期得到所受損失之外的利益,而濫訟會增加社會的司法成本?梢,對于非故意的侵權(quán),實行懲罰性制度是不可取的。知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性,使得“不經(jīng)意間”侵入他人知識產(chǎn)權(quán)之權(quán)利領(lǐng)地的事件極易發(fā)生,意欲要求“無辜”的社會公眾完全避免發(fā)生“侵權(quán)”,將大幅提高預防成本,這對社會而言是不經(jīng)濟的。

對于故意的侵權(quán)而言,則須采用懲罰性原則。其一,按照法經(jīng)濟學的理論,侵權(quán)損害賠償?shù)呢熑螒?yīng)當由能以最低成本避免損失的那一方來承擔。在故意侵權(quán)中,只要侵權(quán)方不采取侵權(quán)行為,損害就不會發(fā)生,而被侵權(quán)方對損害的發(fā)生往往是無法預料,也難以控制的。其二,侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟分析,強調(diào)的是對將來的預防,即通過對具體案件受害人的賠償,其目的主要在于產(chǎn)生一種價格,使將來的加害人面對這種賠償產(chǎn)生的價格,待價而沽。理性的使自己利益最大化的潛在加害人會在承擔侵權(quán)損害賠償責任與付出成本預防損害發(fā)生之間進行選擇。這兩種選擇對潛在的加害人而言都會付出成本。如果實行補償性,兩種成本是等價的,潛在的加害人寧可選擇侵權(quán),如此,不但不能抑制侵權(quán),反而會鼓勵和支持侵權(quán)。實行懲罰性原則,提高潛在侵權(quán)人的侵權(quán)成本,才能引導理性的潛在加害人作出使損害不發(fā)生的選擇。因此,對于故意的侵權(quán)實行懲罰性賠償原則,既符合經(jīng)濟原則,也符合公平原則。鄭成思教授已尖銳地指出:就專利權(quán)而言,“填平原則”貌似“公平”,實則不僅對權(quán)利人不利,而且對老老實實與權(quán)利人締結(jié)許可合同后實施專利的人也不公。不經(jīng)許可擅自實施,即使被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)并經(jīng)“協(xié)商”、“調(diào)解”、“處理”、“訴訟”等不厭其煩的過程,還不能保證勝訴。即使權(quán)利人勝訴,侵權(quán)人只消把所得的不法收入還給他,不會受到任何額外損失。而抓不到就是撿著了。于是作為侵權(quán)人毫無風險,作為權(quán)利人則有開發(fā)技術(shù)的風險、訴訟中失敗的風險,等等,老實的被許可人也有合同談不成、許可費支付過高等風險。在這種情況下,法律等于鼓勵人們不經(jīng)許可就用,抓著了再說。

對于知識產(chǎn)權(quán)這種非常容易遭到侵犯的權(quán)利而言,侵權(quán)損害賠償制度乃是知識產(chǎn)權(quán)制度有序、健康存在的保障。對權(quán)利的確立僅僅是“萬里長征的第一步”,更重要的是如何有效地行使和保護權(quán)利,如何對侵權(quán)行為予以制裁和處罰,讓侵權(quán)人為其侵權(quán)行為承擔應(yīng)有的法律責任,讓權(quán)利人的損害得到及時且合理的賠償。補償性原則與懲罰性原則相結(jié)合的賠償制度對于加強知識產(chǎn)權(quán)保護無疑是一個合乎理性的選擇。


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