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外資企業(yè) |
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| 外資并購考驗中國法規(guī) |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外jeanmcdaniel.com
時間：2010/11/11 13:55:00 |
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外資并購考驗中國法規(guī) |
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[作 者：蔡春林]
作為外商對華投資的一種新趨勢，外資并購中國企業(yè)已開始對我國經(jīng)濟產(chǎn)生了深刻而又廣泛的影響，并為我國經(jīng)濟增長帶來新的契機。外資并購在吸引外資、引進國外的先進科技和管理經(jīng)驗、解決國有企業(yè)的現(xiàn)實困難、促進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立等方面具有積極的意義。
但是，由于出現(xiàn)外資并購時間不長，相關(guān)背景條件尚不完善，使得我國外資并購領(lǐng)域存在一些不盡人意的地方。例如，可能造成國有資產(chǎn)的大量流失，國內(nèi)企業(yè)受到較大的沖擊，對我國的產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟安全構(gòu)成潛在的影響。因此，如何通過完善立法和利用相關(guān)的規(guī)章制度來規(guī)范外資并購行為是一個亟待解決的問題。
現(xiàn)行法規(guī)凸現(xiàn)管理真空
近年來，隨著外資并購的蓬勃發(fā)展，我國在制定外資并購相關(guān)法規(guī)方面不斷加快步伐。2001年以來，政府發(fā)布了一系列相關(guān)的法規(guī)，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增強。2001年11月，原外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年10月，證監(jiān)會發(fā)布《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股。2003年1月，原外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定。該《規(guī)定》是我國較為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)，標志著我國外資并購進入有法可依的時代。
雖然我國在制定外資并購法規(guī)上取得了長足的進步，但是，面對洶涌澎湃的“并購風潮”，現(xiàn)行法規(guī)的種種不足還是凸現(xiàn)了出來。
首先，我國外資并購立法欠缺體系性、法律效力偏低、內(nèi)容不完備、缺乏協(xié)調(diào)性。由于我國沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，現(xiàn)有的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。目前我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階低下。從世界各國的經(jīng)驗看，外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合，但我國法律之間的不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾等等現(xiàn)實問題，往往使并購主體和司法機關(guān)無所適從。
其次，在外資并購實踐中出現(xiàn)的種種細節(jié)問題也暴露了現(xiàn)行法規(guī)的管理真空。例如對外資身份認定和監(jiān)管問題。對投資者國籍的判斷將直接決定其投資是否受到外資準人政策的限制，而外商在并購行為中也可能通過轉(zhuǎn)投資、間接收購等行為規(guī)避國家有關(guān)外資準入的限制。然而，什么是“外資”?目前并沒有一個標準或權(quán)威的定義。又如股權(quán)定價與國有資產(chǎn)流失問題。我國上市公司沒有完成股權(quán)分置改革之前國有股權(quán)是不能上市流通的，所以在當前政府從市場中逐漸退出的政策大背景下，如何確定國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格是一個很關(guān)鍵、也很難把握的問題。雖然現(xiàn)行法規(guī)明確了交易價格底線，并要求進行評估，但評估機制同樣是不完善的，里面也可能有非法操作的空間。
就我國目前的狀況而言，現(xiàn)有的外資立法主要是規(guī)范外商在華投資新設(shè)企業(yè)的，而針對外資并購的法規(guī)很少，而且存在種種不足之處。針對外資并購對我國經(jīng)濟發(fā)展可能造成的負面效應(yīng)，我們必須盡快填補相關(guān)的立法空白，同時修改或完善原有外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)，以便依法對外資并購進行有效管制。
明確產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向和政策
我國在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中規(guī)定了禁止外商設(shè)立獨資企業(yè)和外商控股的產(chǎn)業(yè)內(nèi)容，但可操作性不強，目前并沒有單獨制定外資并購的產(chǎn)業(yè)政策，而是把外資并購的產(chǎn)業(yè)政策與其他的外商投資產(chǎn)業(yè)政策等同視之，對于哪些領(lǐng)域允許外資并購、哪些領(lǐng)域鼓勵外資并購、哪些領(lǐng)域禁止外資并購，主要靠部門內(nèi)部掌握，缺乏全國統(tǒng)一、透明、公開、操作性強的產(chǎn)業(yè)政策和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向。這使并購的信息搜集難度加大、談判困難、并購交易成本上升。為了有效推動國有企業(yè)參與跨國并購，在外資并購國有企業(yè)中獲得最大利益，必須確定明確的外商并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向。
根據(jù)我國生產(chǎn)力發(fā)展狀況和世界經(jīng)濟發(fā)展動態(tài)，符合以下兩個條件的產(chǎn)業(yè)，都應(yīng)是允許跨國并購的領(lǐng)域：第一，不涉及我國國民經(jīng)濟命脈的主要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，即使外商控股或外商控制，也無法左右國民經(jīng)濟的發(fā)展；第二，我國缺乏國際競爭優(yōu)勢、而產(chǎn)業(yè)全球化程度較高的產(chǎn)業(yè)，即使不容許參與跨國并購，也很難獨立地快速成長，利用跨國并購會獲得更多發(fā)展機會。
過去一直被許多國家認為是屬于國民經(jīng)濟命脈的領(lǐng)域，如電信、交通運輸、電力、公共設(shè)施等，如今隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，也越來越多地被納入了開放的領(lǐng)域，成了跨國并購的主戰(zhàn)場。在電子、制藥、航空、新技術(shù)等國際化程度高且我國目前缺乏競爭優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，也可以大膽參與跨國并購。
對于服務(wù)業(yè)的外資并購，應(yīng)盡快研究出臺擴大金融、保險、增值電訊、外貿(mào)、旅游、商業(yè)、教育、醫(yī)療、運輸?shù)确⻊?wù)領(lǐng)域利用外資的具體措施和相應(yīng)的管理辦法，擴大開放地域、數(shù)量和經(jīng)營范圍，加快開放并規(guī)范會計、法律咨詢等中介機構(gòu)。
出臺《反壟斷法》勢在必行
就在今年“兩會”期間，全國工商聯(lián)并購公會有關(guān)專家指出，克服外資并購負面效應(yīng)最主要的手段就是制定《反壟斷法》，這是我國政府的理性選擇和當務(wù)之急。盡快制定出臺《反壟斷法》，既能充分吸引外資，又能控制外資并購的負面影響，一方面能夠做到遵守WTO規(guī)則，一方面又能維護國家利益。中國人民大學(xué)金融與證券研究所副所長梅君也認為，我國目前應(yīng)當盡快制定反壟斷法和防止不正當交易法，約束外商的不正當并購行為。
值得注意的是，發(fā)達國家對于本國產(chǎn)業(yè)的安全顯得越來越重視，他們不僅擁有比較健全的法律體系，而且在審查和批準上，也往往擺上國家層面。去年夏天，中海油試圖收購美同的優(yōu)尼科石油公司，引起美國國會的強烈反對，由此這一收購計劃被擱淺；今年初，阿聯(lián)酋的迪拜港口世界公司，出資68億美元收購管理美國六個港口碼頭業(yè)務(wù)的英國鐵行輪船公司，雖然該交易獲得了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的批準，但是最終遭到國會的強烈反對。由此可見，作為頭號經(jīng)濟大國的美國，依然把產(chǎn)業(yè)安全放在了非常重要的地位。在美國，《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》等國會的立法、聯(lián)邦最高法院的有關(guān)判例以及政府的《兼并指南》等共同構(gòu)成美國的反托拉斯立法。此外，在《證券法》《證券交易法》《公司法》等立法中也有專門的條款規(guī)制企業(yè)并購行為。
相比之下，我國專門針對外資并購壟斷行為的法規(guī)基本上只有2003年頒布的《外同投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。按照該《暫行規(guī)定》，從2003年4月起，當境外并購可能造成“境內(nèi)市場過度集中”時，并購方應(yīng)當向原外經(jīng)貿(mào)部(現(xiàn)商務(wù)部)和國家工商總局報送并購方案，由其決定是否“放行”。雖然該《暫行規(guī)定》是我國法律體系中對外資壟斷規(guī)制的一個飛躍，但其立法層級偏低，對壟斷的審查程序、審查結(jié)果方面都存在著“過渡性”的特征，規(guī)定模糊、表達不夠明確。而且在審查的實質(zhì)要件方面，即判斷外資并購是否具有經(jīng)濟合規(guī)性的標準上存在一定的爭議。
因此，為了有效地規(guī)制外資并購行為以及對付已現(xiàn)實存在的經(jīng)濟性壟斷，應(yīng)當盡快制定我國的《反壟斷法》，建立統(tǒng)一的競爭法體系。具有我國特色的反壟斷法的框架體系，其內(nèi)容應(yīng)包括：①壟斷控制制度；②經(jīng)濟力量過度集中的阻止制度；③橫向限制和縱向限制規(guī)制；④不公正交易方法與歧視規(guī)制。此外，外資并購國企時，還可能使用商業(yè)賄賂、非法融資、欺詐舞弊等不正當?shù)母偁幮袨�，為此，我們�?yīng)當完善現(xiàn)有的《反不正當競爭法》，并在此基礎(chǔ)上，逐步建立和健全我國統(tǒng)一的競爭法體系。
全面完善外資并購法規(guī)體系
跨國公司的個別并購行為確實已經(jīng)在實質(zhì)上對國內(nèi)的一些戰(zhàn)略性行業(yè)造成了損害，可能危害國家經(jīng)濟安全。但國家經(jīng)濟安全的“重任”不能寄托于一部反壟斷法，中國需要一個從產(chǎn)業(yè)政策制定部門和宏觀經(jīng)濟管理部門負責維護，多部法律和產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)共同作用的外資并購法規(guī)體系。
雖然《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行條例》在相對完整的意義上建立了外資并購的法律規(guī)范，是一部初具雛形的外資并購法規(guī)。但是，為了適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟的需要，我國仍然很有必要制定出臺一部制定科學(xué)、體系完整、條文完善的《外資并購法》，對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資，促進國民經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的。內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機構(gòu)、程序和標準，法律責任等規(guī)范。
針對產(chǎn)權(quán)交易市場混亂的問題，國家應(yīng)制定有效的管理規(guī)則，盡快出臺《產(chǎn)權(quán)交易法》，對產(chǎn)權(quán)交易的概念、對象、原則、管理機構(gòu)、運作程序、中介機構(gòu)等作出明確的規(guī)定，嚴格資產(chǎn)評估標準，規(guī)范評估程序，加大對產(chǎn)權(quán)交易行為中所存在的欺詐、違規(guī)操作等行為的處罰力度，特別是對造成國有資產(chǎn)重大損失的有關(guān)當事人應(yīng)予追究行政責任和刑事責任，把外商與國內(nèi)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易納入統(tǒng)一的市場價格體系中，增強外資并購的公開性、公平性和公正性，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)交易的規(guī)范化。
另外，在完善現(xiàn)有法律法規(guī)方面也應(yīng)該加快步伐。目前，在外資并購過程中，具體的并購行為必定會涉及到《公司法》《合同法》《證券法》《反不正當競爭法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。這些法律法規(guī)在制定時的經(jīng)濟環(huán)境，沒有或較少涉及涉外因素，特別是在具體應(yīng)用到外資并購過程中時存在諸多空白。例如，《反不正當競爭法》只規(guī)定行政壟斷、公用事業(yè)壟斷等不當競爭行為，對公司因并購方式引起行業(yè)過度集中形成的壟斷卻沒有規(guī)定。因此，有必要對不符合時代特征的部分規(guī)章條款進行增補和完善，以使其適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的步伐。
加強國有資產(chǎn)評估規(guī)范
國有資產(chǎn)流失是外資并購中一個棘手的問題，因此，加強對國有資產(chǎn)評估的規(guī)范和監(jiān)管顯得非常緊迫。我國于1991年頒布了《國有資產(chǎn)評估管理辦法》，但人世后涉及的外資并購問題復(fù)雜多樣，該國有資產(chǎn)評估法規(guī)也就更顯得過于粗泛，評估辦法也與國際通行做法存在一定差別，國有資產(chǎn)評估制度已不完全適應(yīng)入世后新的外資并購國有企業(yè)行為的需要。特別是國有資產(chǎn)的所有者職能轉(zhuǎn)移給同有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會后，雖然相關(guān)的國有資產(chǎn)評估管理辦法仍然具有行政法規(guī)的效力，但隨著國資委作為國有資產(chǎn)所有者職能到位，國資委在管理、評估國有資產(chǎn)時，又會出臺一些新的管理規(guī)程、制度。這樣，原來有關(guān)外資并購中國有資產(chǎn)評估的法規(guī)就顯得缺乏權(quán)威性，而且也存在漏洞。所以，應(yīng)建立更為完備的信用體系和嚴格的責任追究制度。
一是應(yīng)由國資委建立新的、權(quán)威性高、具體清晰的國有資產(chǎn)評估規(guī)則，使其既符合國際慣例，又符合中國國情，且具有可操作性。而且，要提高國有資產(chǎn)評估法規(guī)和國有資產(chǎn)評估違法行為處罰法規(guī)的法律層次。
二是明確政府尤其是國資委在外商控股并購國有企業(yè)過程中扮演的角色。為了減少直至避免國有資產(chǎn)評估的扭曲和產(chǎn)權(quán)交易價格偏差，政府機構(gòu)應(yīng)該退出并購談判程序。國資委不是行政機構(gòu)，應(yīng)通過相關(guān)法律、法規(guī)確定評估程序，認定評估機構(gòu)的資質(zhì)等，事先確定國有資產(chǎn)交易價格區(qū)間。
三是采用哪種資產(chǎn)評估方法的決策權(quán)應(yīng)該交給企業(yè)，由中外雙方談判確定。政府在加強和改善對資產(chǎn)評估機構(gòu)的監(jiān)管中協(xié)調(diào)資產(chǎn)評估行為。
四是實際交易價的認定資格應(yīng)交社會資產(chǎn)評估機構(gòu)，國資委和司法機構(gòu)履行監(jiān)察職能。
外資并購既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題和政治問題，極其復(fù)雜。除了建立健全法制環(huán)境外，還應(yīng)有良好的市場環(huán)境，包括良好的資本市場、完善的中介服務(wù)市場體系、產(chǎn)權(quán)交易體系和監(jiān)管體系，只有這樣全方位地完善環(huán)境，才能推動外資并購快速成功進行。我國應(yīng)當抓住目前國際資本流動及跨國并購的有利時機，趨利避害，在維護國家主權(quán)，堅持掌握對關(guān)系國計民生的關(guān)鍵行業(yè)和領(lǐng)域的控制權(quán)和發(fā)展主動權(quán)，防范金融風險的同時，為有效利用全球跨國并購?fù)顿Y創(chuàng)造必要的政策框架和良好的投資環(huán)境，合理引導(dǎo)和規(guī)范外資并購行為，以此推動我國國有企業(yè)的改組改造，促進我國經(jīng)濟全面快速協(xié)調(diào)發(fā)展。
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[信息來源：《中國外資》]
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