在當(dāng)前新型冠狀病毒疫情嚴(yán)控背景下，除保證疫情防控、基本民生和城市運(yùn)轉(zhuǎn)需要的企業(yè)外，國內(nèi)眾多企業(yè)的業(yè)務(wù)陷入停擺，其中，餐飲、購物、教育、娛樂、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)受到的沖擊尤甚。由此可能導(dǎo)致部分債務(wù)人資金回籠困難，引發(fā)債務(wù)違約。

我們注意到，近期相關(guān)金融監(jiān)管部門已密集出臺配套政策，以疏解疫情期間的流動性困難，防范違約風(fēng)險，降低市場影響。在此背景下，鑒于本次疫情與2003年“非典”疫情存在一定的相似之處，我們基于“非典”期間違約糾紛的相關(guān)司法裁判觀點，結(jié)合前述疫情防控金融政策，對疫情之下金融債權(quán)業(yè)務(wù)違約風(fēng)險的應(yīng)對提出初步建議，供相關(guān)方參考，共克時艱�！胺堑洹逼陂g
違約糾紛相關(guān)裁判觀點

01

金融借款合同項下，債務(wù)人以“非典”構(gòu)成不可抗力為由主張減免違約責(zé)任的，法院未予支持

經(jīng)梳理，我們注意到，“非典”期間的合同糾紛主要集中在商業(yè)租賃、建筑工程領(lǐng)域，債務(wù)違約糾紛的裁判案例并不多。這或與當(dāng)時政策背景下金融機(jī)構(gòu)給予了相關(guān)流動性支持有關(guān)。人民銀行曾發(fā)文規(guī)定對受“非典”影響較大的行業(yè)和地區(qū)實施適當(dāng)信貸傾斜，包括對民航、旅游、商貿(mào)等受非典影響較大的行業(yè)積極發(fā)放財政貼息貸款；對部分有市場但因“非典”影響，經(jīng)營暫時萎縮、資金臨時周轉(zhuǎn)困難的企業(yè)，商業(yè)銀行將積極提供短期流動資金貸款，適當(dāng)下浮貸款利率。

結(jié)合兩個與“非典”疫情相關(guān)的裁判案例來看，針對金融借款合同項下的債務(wù)人違約糾紛，法院傾向于認(rèn)為疫情不構(gòu)成該等違約情形的不可抗力免責(zé)事由。

在昆明中院“(2004)昆民四初字第385號”一案中，某實業(yè)公司于2002年5月7日與貸款行簽署《抵押擔(dān)保借款合同書》。借款到期后，該公司未按約清償借款，并辯稱，違約是由于受“非典”疫情及高海公路修建的不可抗力影響和自身經(jīng)營財務(wù)狀況不好，導(dǎo)致不能還款。對此，昆明中院認(rèn)為：“非典”疫情以及高海公路的修建不屬于不可抗力范疇，這些情況也不屬于法定的免責(zé)情況。貸款行履行了借款義務(wù)，債務(wù)人不能按合同約定按時償還借款，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，對此債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)還款及相應(yīng)的違約責(zé)任。

在廣州中院“(2005)穗中法民二終字第1150號”一案中，債務(wù)人于2003年5月13日與貸款行簽署了《個人購房擔(dān)保借款合同（一手樓）》，每月定期還本付息。2003年7月8日，貸款行依約向債務(wù)人劃撥貸款，但債務(wù)人從2003年11月20日開始拖欠供款。債務(wù)人辯稱其未按合同約定還款是因“非典”、禽流感疫情的不可抗力和周邊市政建設(shè)導(dǎo)致。廣州中院對此認(rèn)為：“非典”疫情大規(guī)模爆發(fā)于2003年上半年，本案貸款發(fā)放時“非典”疫情已經(jīng)爆發(fā)，故對本案當(dāng)事人而言，“非典”疫情不具備不可抗力“不可預(yù)見”的條件；同時，不論是“非典”、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營環(huán)境，對本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響，故不應(yīng)認(rèn)定為是導(dǎo)致債務(wù)人違約的原因，因此，債務(wù)人以不可抗力為由上訴主張減免民事責(zé)任，不予支持。

02

商業(yè)租賃合同項下，受疫情影響的承租人發(fā)生違約的，法院以公平原則對違約責(zé)任進(jìn)行調(diào)減

在遼寧高院“(2013)遼審二民抗字第14號”一案中，正典公司于2002年10月承租鵬程公司名下酒店從事野生動物經(jīng)營。2003年5月，主管部門聯(lián)合下文通知暫停一切出售、收購、獵捕野生動物的活動。2003年5月末，正典公司因“非典”停止經(jīng)營，并以此為由通知鵬程公司解除合同。

關(guān)于租賃合同的解除是否系不可抗力所致，遼寧高院認(rèn)為：正典公司承租后，實際經(jīng)營項目包括餐飲和客房兩部分。主管部門僅是要求停止野生動物經(jīng)營活動，受到影響的只是餐飲部分，客房經(jīng)營仍可正常進(jìn)行。因此，“非典”疫情和政府有關(guān)部門因此而下發(fā)的停止野生動物經(jīng)營的通知，尚不足以導(dǎo)致租賃合同“直接”或“根本”不能履行，故本案不能據(jù)此認(rèn)定為雙方合同的解除系不可抗力的原因所致。但正典公司在本案中的違約解除行為，畢竟與“非典”疫情的發(fā)生所導(dǎo)致的部分經(jīng)營活動不能完全正常進(jìn)行有一定的關(guān)系，且其自身也遭受了較大的經(jīng)濟(jì)損失，故違約金的數(shù)額應(yīng)適當(dāng)減少給付。

類似的，在上海一中院“(2005)滬一中民二(民)終字第2390號”一案中，某物業(yè)公司將其管理的物業(yè)出租給某浴場使用，“非典”期間，該浴場根據(jù)政府要求自2003年4月起暫停營業(yè)。后該浴場未支付2003年5月至6月的租金和物業(yè)管理費。長寧法院認(rèn)為：“非典”期間，國家確實處于一種非常狀態(tài)，對娛樂服務(wù)業(yè)的經(jīng)營活動造成很大的沖擊，但商業(yè)經(jīng)營活動本身就具有一定風(fēng)險，且“非典”持續(xù)時間也較短，該浴場不能因此拒付租金和物業(yè)管理費。但考慮到“非典”這一特殊情況，該物業(yè)公司要求該浴場支付違約金的訴訟請求不予支持。二審對此予以維持。

在昆明中院“（2004）昆民一初字第48號”一案中，某電影放映公司承租某大廈物業(yè)，用于經(jīng)營影視業(yè)務(wù)。2003年9月，該電影放映公司致函大廈，表示其由于“非典”原因，經(jīng)營狀況很差，不能及時支付欠繳租金。昆明中院認(rèn)為：該電影放映公司未按約定繳納租金，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但由于2003年4月到6月全國遭遇“非典”影響，該公司在經(jīng)營影視業(yè)中受到一定影響，根據(jù)公平原則，酌情減免部分違約金。

債務(wù)人能否以本次疫情為由
主張免除違約責(zé)任？

01

債務(wù)人難以本次疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)

主流觀點認(rèn)為，一般情況下，金錢給付義務(wù)可強(qiáng)制履行，疫情可能導(dǎo)致金錢給付義務(wù)人履約能力下降，但不會導(dǎo)致其客觀上履行不能，故金錢給付義務(wù)人難以“疫情”構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。

上述裁判案例中，法院亦未支持債務(wù)人以疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)的抗辯。

據(jù)此，我們認(rèn)為，在本次疫情中債務(wù)人難以疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。

02

法院可能通過適用公平原則對受疫情影響較大的債務(wù)人的違約責(zé)任進(jìn)行調(diào)減

在上述裁判觀點中，我們注意到這樣一個問題：盡管在疫情背景下適用不可抗力進(jìn)行免責(zé)的空間較小，但同為金錢給付義務(wù)人，金融借款合同項下的債務(wù)人以疫情為由主張減免違約責(zé)任難以得到法院支持，商業(yè)租賃合同項下承租人以疫情為由主張減免違約責(zé)任，卻存在支持可能。

最高院曾在“法〔2003〕72號”《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（現(xiàn)已失效）中規(guī)定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定（注：不可抗力免責(zé)情形）妥善處理”。

據(jù)此我們理解，“非典”期間，法院對能否減免金錢給付義務(wù)人違約責(zé)任存在差異化認(rèn)定，原因或在于疫情對義務(wù)人違約的影響程度不同。在上述金融借款糾紛案中，疫情確實可能會對債務(wù)人的經(jīng)營狀況產(chǎn)生一些負(fù)面影響，但此類影響更多地體現(xiàn)在宏觀經(jīng)營環(huán)境層面或潛在影響層面；而在上述商業(yè)租賃糾紛案中，承租人往往因疫情被動停業(yè)，疫情對承租人履約造成的影響相較前者更加直接、具體，因此，法院適用公平原則對承租人違約責(zé)任進(jìn)行了調(diào)減。

盡管上述司法解釋現(xiàn)已失效，但后為“法釋〔2009〕5號”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定的情勢變更制度所吸收[1]。那么，在當(dāng)前的疫情背景下，金融債權(quán)業(yè)務(wù)中的債務(wù)人能否以情勢變更為由主張免責(zé)呢？我們認(rèn)為，在司法實踐中，法院對情勢變更制度的適用非常謹(jǐn)慎、嚴(yán)格，存在違約風(fēng)險的債務(wù)人在未與債權(quán)人協(xié)商的情況下直接以情勢變更為由主張免責(zé)，存在較大的敗訴風(fēng)險。

最高院曾專門發(fā)文規(guī)定，如根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用情勢變更制度的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。同時指出，此舉是為了最大限度地避免適用情勢變更制度對交易安全和市場秩序造成大的沖擊，防止個別企業(yè)假借“情勢變更”逃廢債務(wù)或者逃避正常的商業(yè)風(fēng)險；在處理方式上，首先應(yīng)由雙方當(dāng)事人協(xié)商，以期根據(jù)新的情況重新締結(jié)合同；協(xié)商不成的，法院應(yīng)當(dāng)堅持調(diào)解優(yōu)先的原則[2]。

基于上述分析，我們認(rèn)為，如金融債權(quán)業(yè)務(wù)中的債務(wù)人系因本次疫情而發(fā)生流動性困難、難以回籠資金，從而發(fā)生債務(wù)違約，例如本次疫情中，餐飲、影視娛樂、旅游等企業(yè)因疫情蔓延而停業(yè)，損失慘重，則盡管難以適用不可抗力制度，情勢變更制度的適用亦可能受限，但不排除法院從公平原則角度，對此類債務(wù)人的違約責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)調(diào)減。

03

債權(quán)人如何防范本次疫情中債務(wù)違約風(fēng)險？

1
相關(guān)政策要求

“非典”期間，為全力支持抗擊疫情，降低疫情對經(jīng)濟(jì)的不利影響，人民銀行曾發(fā)文規(guī)定對受“非典”影響較大的行業(yè)和地區(qū)實施適當(dāng)信貸傾斜，包括對民航、旅游、商貿(mào)等受非典影響較大的行業(yè)積極發(fā)放財政貼息貸款；對部分有市場但因“非典”影響，經(jīng)營暫時萎縮、資金臨時周轉(zhuǎn)困難的企業(yè)，商業(yè)銀行將積極提供短期流動資金貸款，適當(dāng)下浮貸款利率。

本次疫情爆發(fā)以來，銀保監(jiān)會、證監(jiān)會等金融監(jiān)管部門亦密集發(fā)文，對受本次疫情影響較大的債務(wù)人，不僅鼓勵銀行提供貸款支持、下浮貸款利率，更進(jìn)一步明確銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)可給予展期等流動性支持，紓解因疫情可能導(dǎo)致的債務(wù)違約風(fēng)險。

2
相關(guān)金融債權(quán)業(yè)務(wù)中的違約風(fēng)險應(yīng)對

盡管上述政策文件效力層級較低，但從內(nèi)容來看，這些政策文件對受疫情影響較大的債務(wù)人進(jìn)行了適當(dāng)?shù)膬A斜保護(hù)，以防范因疫情而產(chǎn)生的債務(wù)違約風(fēng)險，本質(zhì)上亦是公平原則、情勢變更原則的體現(xiàn)。同時，在當(dāng)前的特殊背景下，各方統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，上下聯(lián)動，緊密配合，確保社會大局穩(wěn)定。因此我們認(rèn)為，這些政策文件可能成為日后裁判機(jī)關(guān)認(rèn)定相關(guān)債務(wù)人是否構(gòu)成違約或是否可以免除/調(diào)減違約責(zé)任的參照依據(jù)。

進(jìn)一步的，在具體操作層面，我們認(rèn)為，根據(jù)上述政策要求，參考“非典”期間最高院相關(guān)規(guī)定及裁判觀點，商業(yè)銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)可考慮采取如下措施防范疫情期間的債務(wù)違約風(fēng)險：

01
對可能在疫情期間內(nèi)到期的融資業(yè)務(wù)進(jìn)行梳理，分階段、視情況制定相關(guān)應(yīng)對方案。

針對機(jī)構(gòu)債務(wù)人，重點關(guān)注其是否為受疫情影響較大批發(fā)零售、住宿餐飲、物流運(yùn)輸、文化旅游企業(yè)或有發(fā)展前景但暫時受困的企業(yè)。針對個人債務(wù)人，重點關(guān)注其是否為因疫情被隔離/治療人員、疫情防控人員、受疫情影響暫時失去收入來源的人員。

如債務(wù)人存在上述情形，債權(quán)人可考慮按照監(jiān)管要求積極與債務(wù)人溝通協(xié)商，根據(jù)債務(wù)人受疫情影響的實際情況，確定是否提供展期、下調(diào)利率等流動性支持。

02
對已出現(xiàn)債務(wù)違約的融資業(yè)務(wù)，建議債權(quán)人核實確認(rèn)債務(wù)人違約的具體原因，就疫情對違約的影響進(jìn)行研判。

如債務(wù)人在本次疫情爆發(fā)前即存在流動性困難或兌付危機(jī)，或本次疫情并對其履行清償義務(wù)構(gòu)成直接影響，則我們理解債務(wù)違約非因疫情所致，如債務(wù)人向債權(quán)人申請展期或分期等，建議債權(quán)人根據(jù)增信措施、還款計劃及資金來源等情況，謹(jǐn)慎考慮是否接受展期/分期償付安排。

如債務(wù)人到期未償付確因疫情所致，則債權(quán)人可考慮按照監(jiān)管要求積極與債務(wù)人等相關(guān)方進(jìn)行溝通協(xié)商，根據(jù)實際情況確定是否對暫時受困的債務(wù)人給予適當(dāng)?shù)膶捪藓椭С帧?/p>

03
對疫情期間債權(quán)人與債務(wù)人等相關(guān)方的溝通協(xié)商事項，建議債權(quán)人妥善留存相關(guān)證明材料，以免后續(xù)發(fā)生爭議時舉證不能。

3
相關(guān)資管業(yè)務(wù)中的管理人責(zé)任應(yīng)對

銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人，如其同時為資管產(chǎn)品的管理人，則在應(yīng)對債務(wù)人違約風(fēng)險的同時，還應(yīng)關(guān)注其對資金端投資者的管理人責(zé)任。如金融機(jī)構(gòu)因紓解受疫情影響的債務(wù)人的流動性困難，無法及時處置有關(guān)資產(chǎn)或?qū)е峦顿Y者到期無法退出的，則應(yīng)按照資管合同約定及規(guī)范要求，及時、充分地向投資者履行信息披露義務(wù)或事先征得投資者同意，并做好履職留痕。

注釋

[1] 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。

[2] 曹守曄. 最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》之情勢變更問題的理解與適用[J]. 法律適用(08):46-51.