作者：伍金雄 蔡正華

來源：華辯網(wǎng)

賄賂犯罪中幾個(gè)需要厘清的問題

第一部分、關(guān)于收受財(cái)物時(shí)退后及還或上交的問題

一、“及時(shí)退還或者上交”的法律含義,是否僅僅指向時(shí)間概念？

最高人民法院 最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知[二○○七年七月八日,法發(fā)〔2007〕22號]第九條規(guī)定:“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”。這里的“及時(shí)退還或者上交”，指向的是不是某一個(gè)特定的時(shí)間概念或者時(shí)間段，是否根據(jù)”退還或者上交的時(shí)間”認(rèn)定是否犯罪？

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，參照中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中接受和贈送禮金、 有價(jià)證券的通知》（一九九三年四月二十七日）第三條“各級黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在涉外活動中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價(jià)證券，必須在一個(gè)月內(nèi)全部交出并上繳國庫。凡不按期交出的，以貪污論處”；以及《關(guān)于對黨和國家機(jī)關(guān)工作人員在國內(nèi)交往中收受的禮品實(shí)行登記制度的規(guī)定》 (中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳1995年4月30日印發(fā)) 第三條“按照第二條的規(guī)定須登記的禮品，自收受禮品之日起(在外地接受禮品的，自回本單位之日起)一個(gè)月內(nèi)由本人如實(shí)填寫禮品登記表，并將登記表交所在機(jī)關(guān)指定的受理登記的部門。受理登記的部門可將禮品的登記情況在本機(jī)關(guān)內(nèi)公布”；再者，《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》（2007年6月8日）第十條“收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是違紀(jì)”。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為:只要行為人在收受請托人財(cái)物后在一個(gè)月內(nèi)退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“及時(shí)退還或者上交”，不是受賄。

我們認(rèn)為，這種理解有失偏頗，且與我們的刑事犯罪構(gòu)成理論及現(xiàn)行法律相違背，不可作為對此類情況的認(rèn)定和處理依據(jù)。

第一，上述文件，作為黨紀(jì)、政紀(jì)規(guī)范要求，不涉及最為嚴(yán)厲的犯罪和刑事處罰問題而做出此類規(guī)定，無可厚非，但是卻不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念和要素。至少,這類黨紀(jì)政紀(jì)文件,并沒有嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律中的“主客觀一致”的歸責(zé)或歸罪原則。

第二，前述“兩辦”的文件中指出的“難以謝絕”，本身就包含了“不想收、不愿收”的含義，而且是自始開始的主觀意愿和心態(tài)。這就說明，單純考察退還的時(shí)間從而決定是否構(gòu)成犯罪，是有所欠缺的，也是不科學(xué)的。我們不能認(rèn)為超過一個(gè)月就改變了“不想收、不愿收”的主觀心態(tài)，更不能據(jù)此認(rèn)定在一個(gè)月內(nèi)退還或者上交就是沒有受賄故意，超過一個(gè)月就一定有受賄的故意。

第三、前述文件，將受賄行為提出“以貪污論處”，本身就缺乏應(yīng)有的法律邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。按照罪刑法定原則，縱觀我國刑法，以一定時(shí)間段作為犯罪構(gòu)成予以認(rèn)定的，寥寥無幾，比如挪用公款、挪用資金罪中的“進(jìn)行營利活動的情形等”。因此，我們不能以黨紀(jì)政紀(jì)文件要求的退還或者上交的時(shí)間，作為認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。否則，不但違反罪刑法定原則，亦有客觀歸罪的重大嫌疑。

值得注意的是，兩高的上述規(guī)定，無論從文字表述，還是文件所涉及的受賄的幾個(gè)具體問題（比如以特定交易方式、干股、合作辦公司、收受車輛房產(chǎn)、特定關(guān)系人、事前事后受賄、以賭博形式受賄等等），幾乎是復(fù)制了中紀(jì)委的文件。似有病急亂吃藥的應(yīng)景嫌疑。兩高有關(guān)負(fù)責(zé)人對出臺該規(guī)定的理解是：行為人及時(shí)退還或者上交的，說明其主觀上不具有受賄的故意。我們認(rèn)為，這一理解，邏輯上屬于典型的因果倒置錯(cuò)誤，論證方法上屬于客觀歸罪錯(cuò)誤。因此，確有必要就此問題展開研究并予以澄清。

二、“收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交”不構(gòu)成受賄的理解和認(rèn)定？在多長時(shí)間內(nèi)退還或者上交不是受賄？

我們先來看一個(gè)案例：某法院審委會委員、刑事審判第一庭庭長，在其任職期間，該庭受理一起故意殺人二審案件（一審判決死刑立即執(zhí)行）。某日，該被告人兄弟通過其同學(xué)邀約聚會。聚會完畢，其同學(xué)拿出一個(gè)檔案袋說：這里面是該案件被告人的辯護(hù)律師準(zhǔn)備的一套資料，可以證明該被告人可以不適用死刑立即執(zhí)行，請抽空看看。該庭長順手接過檔案袋置于其私家車后背箱內(nèi)。數(shù)月后，該案二審維持一審判決。該庭長被舉報(bào)。后從其私家車后備箱里搜出該檔案袋，從未拆封的檔案袋中搜出辯護(hù)律師的一套辯護(hù)資料，外加一張銀行卡（內(nèi)存金額5萬元，背面寫有密碼）。經(jīng)查該案二審卷宗，未見該庭長有不當(dāng)審判或司法行為。該案如何處理？

我們認(rèn)為,不能僅僅以是否在一個(gè)月內(nèi)退還或者上交作為是否構(gòu)成受賄犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，對于所謂的“及時(shí)退還或者上交”，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以考察，綜合分析認(rèn)定。

1、行為人主觀上的明知，即是否明知請托人有不當(dāng)利益請求，包括意圖謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求行為人提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，且明知請托人送與財(cái)物。我們知道，受賄犯罪屬于典型的權(quán)錢交易或者權(quán)利尋租。行為人之所以能夠受人所托，正是因?yàn)橛善渎殑?wù)、職權(quán)之便或者相應(yīng)的影響力，有能力為請托人謀取不正當(dāng)利益；另一方面，請托人也正是為了達(dá)成自己的利益需求，才愿意花費(fèi)財(cái)物請托于人。因此，對于該類案件，我們可以從證據(jù)材料綜合分析，確定行為人是否具有以上明知的情形。

2、主觀上是否有收受的故意。主觀心態(tài)總是通過特定的行為予以反映和表現(xiàn)，而不在于行為人如何自我辯解。既不應(yīng)因?yàn)樾袨槿寺暦Q不想收受就認(rèn)定其不具有收受的故意，也不能因?yàn)檎埻腥说呢?cái)物客觀上被行為人（或其利害關(guān)系人）掌控而認(rèn)定行為人一定具有收受的故意。我們認(rèn)為：“及時(shí)退還或者上交”的法律邏輯前提是行為人在收受財(cái)物時(shí)的非主觀性和非自愿性，是被動收受的，或者是在請托人送財(cái)物時(shí)不知情或無法推脫時(shí)收下。因此，我們可以從是否知情、是否明確拒絕或推脫，對財(cái)物是否使用或者處置，是否有退還的行為，以及是否具備退還或上交的條件，或者是否有影響或限制退還或上交的客觀環(huán)境等方面加以分析確定。

3、客觀上是否有退還或者上交的行為。這個(gè)問題，因?yàn)樯婕巴庠诘男袨楸憩F(xiàn)，比較好確定，比如反復(fù)多次地、堅(jiān)決地催促對方取回所送財(cái)物,或者已經(jīng)具體地交待了下屬或家人去退還財(cái)物。司法實(shí)踐中要注意的是，是否有制約、限制、影響行為人退還或者上交的客觀原因或者情形導(dǎo)致未能及時(shí)退還。現(xiàn)實(shí)生活中這類原因或情形紛繁復(fù)雜，不勝枚舉。比如突然生病無法處理個(gè)人事務(wù)，遭遇不可抗力導(dǎo)致所收財(cái)物毀損或其他重大客觀原因?qū)е聼o法退還或上交。只要這類限制、制約、影響的因素具有實(shí)質(zhì)性意義和效果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人因客觀原因不能退還，而不應(yīng)認(rèn)定行為人不予退還或者上交。

4、在多長的時(shí)間內(nèi)退還或者上交？既然行為人明知請托人送與財(cái)物且不愿意收取，既然要退還或上交，那么總需要有一個(gè)相對明確地期限以完成退還或者上交的行為，而不能僅僅停留在“要退要上交、想退想上交”而遲遲不付諸行動。由于客觀實(shí)際的復(fù)雜多樣性，單純地設(shè)定一個(gè)“從收受財(cái)物后退還或者上交的時(shí)間”用于判斷國家工作人員是否具有受賄故意是不妥當(dāng)?shù)摹，F(xiàn)行法律和司法解釋對此并無明文規(guī)定。我們認(rèn)為，綜合考慮前述多種因素，確定一個(gè)合理時(shí)間起始點(diǎn)還是很有必要的。關(guān)于起點(diǎn)時(shí)間，我們認(rèn)為以行為人知道請托人送與財(cái)物且具備退還或上交條件起計(jì)算，退還的時(shí)間，則可以參照兩辦、中紀(jì)委的文件，由兩高作出具體的規(guī)定。

回到前述案例。該案歷經(jīng)一審、二審，最終“以沒有受賄故意，無利用職務(wù)之便為他人謀取利益”宣告行為人無罪。我們認(rèn)為，這一判決是正確的，該判決較好的貫徹執(zhí)行了法律規(guī)定，準(zhǔn)確把握了受賄罪的犯罪構(gòu)成理論，正確執(zhí)行了主客觀相一致的認(rèn)定原則。

三、退還或上交收受財(cái)物幾種特殊情形的認(rèn)定？是否在規(guī)定的時(shí)間段內(nèi)退還或者上交就一律不構(gòu)成受賄犯罪？

1、因自身?xiàng)l件或能力不能辦理受托事務(wù)，或因恐懼、害怕而退還或上交的認(rèn)定和處罰？

我們先來看案例：某區(qū)教育局副局長，某日出差在外培訓(xùn)，接其妻子電話，稱某小學(xué)副校長前來拜訪，送來一尊鑲金坐佛像（后經(jīng)鑒定，市場價(jià)值8萬元人民幣）。該副局長電話中交代其妻子和該副校長，必須將佛像帶回去。后該副校長堅(jiān)持將佛像留下。其妻亦電話告知，該副局長并無明確反對。數(shù)日后，該副局長返回單位，某副校長前來拜訪，說明職務(wù)升遷事宜，該副局長未置可否。不久該副局長被組織任命為某委主任，自感無法幫助該副校長，遂將佛像退回給該副校長，不久，該副局長因其他事情唄立案偵查，期間主動交代了上述退還佛像的事實(shí)。該案又該如何處理？

我們認(rèn)為，按照前述評判標(biāo)準(zhǔn)，依法認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成受賄犯罪沒有疑問。問題在于如何處罰。由于刑法修正案對于減輕處罰有了減輕幅度的限制性規(guī)定（有多個(gè)幅度的，只能在下一個(gè)幅度內(nèi)處以刑罰），那么，假定行為人的行為構(gòu)成自首，對于該等情況下的處罰就顯得尤為重要并具有極強(qiáng)的社會示范效應(yīng)。如果受制于刑罰減輕處罰幅度的限制，就會增大部分犯罪嫌疑人的抗拒投案的僥幸心理，而一旦投案或自首，必然增加其刑事法律責(zé)任，造成“坦白從寬、牢底坐穿”的不良社會效果。

對此，我們主張完善《刑法》第63條第2款關(guān)于特殊情況下減輕處罰的規(guī)定，對于在下一個(gè)幅度內(nèi)判處刑罰仍然過重的，可以做出特別處理和安排，突破現(xiàn)行刑法關(guān)于減輕處罰幅度的限制，以充分體現(xiàn)懲罰與教育相結(jié)合的刑事司法原則和政策，以社會效果最大化、法律效應(yīng)最佳化的勇氣，對現(xiàn)行刑法進(jìn)行修訂。這是后話。本文不再贅述。

2、為掩飾犯罪而退還或上交的認(rèn)定和處罰問題?

(1)何為有關(guān)聯(lián)的人和事？何為“為掩飾犯罪”？

兩高的前述《意見》規(guī)定：國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。對于這個(gè)問題，我們應(yīng)當(dāng)作出正確的理解或把握，以便正確區(qū)分該種情形與前述及時(shí)退還或上交不構(gòu)成受賄罪的情形。

其一，其邏輯前提是已經(jīng)構(gòu)成受賄犯罪；

其二，退還和上交的原因是因?yàn)椤白陨砘蛘吲c其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處”。所謂“自身”被查處，既包括與受賄有關(guān)的線索或者事實(shí)被查處，也包括自身因其他與受賄無關(guān)的其他問題被查處；所謂“其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處”，則重在考察其關(guān)聯(lián)性，我們認(rèn)為這種關(guān)聯(lián)性，既包括事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，比如同一單位的同事，同一工作的管理等，也包括法律上的關(guān)聯(lián)性，比如同一單位的同事因?yàn)E用職權(quán)被查處，有可能牽扯出其受賄犯罪行為等等，其退還或上交具有被動性、被迫性。

第三、退還或者上交的目的，是為了掩飾犯罪。掩飾者，掩蓋、粉飾也。行為人因?yàn)楹ε卤粻砍恫樘帲瑢⑹帐艿呢?cái)物退還或者上交，其目的是為了掩蓋、粉飾受賄的事實(shí)，讓旁人以為該事實(shí)未曾發(fā)生，或雖已發(fā)生但早已返還等等。其最終的目的是為了逃避懲罰。

(2)處罰 較之于前面所述的因自身?xiàng)l件或能力不夠，或者因恐懼、害怕而退還或上交，雖然都是構(gòu)成受賄犯罪的行為，但因?yàn)槠渫诉�或者上交的主動性不一樣、對犯罪行為危害性的認(rèn)識程度不一樣、對自身行為社會危險(xiǎn)性的消除程度不一樣，因此，實(shí)際處罰應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別。在其他犯罪情節(jié)相同的情況下，主動上交或者退還的處罰，應(yīng)當(dāng)明顯輕于被迫退還或者上交的處罰。這樣才能更好地提現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的精神。這是我們在辦理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)好好把握的原則。

第二部分、關(guān)于單位賄賂罪的幾個(gè)問題

一、分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)部門行賄受賄的問題

根據(jù)《刑法》第三十條、第三百八十七條、第三百九十一條、第三百九十三條，單位涉及賄賂犯罪的，既可以成為單位受賄罪、單位行賄罪的主體，也可以成為對單位行賄罪的主體。

《刑法》以及最高法院、最高檢察院，對單位的界定是：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。（見最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定:"公司、企業(yè)、事業(yè)單位"，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位；最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立突標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行))(1999.9.9 高檢發(fā)釋字[1999] 2號)。

所謂單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)或者分支機(jī)構(gòu)，是相對于單位整體而言的。它們有的具備相對獨(dú)立的民事主體資格和訴訟主體資格，比如分公司，符合條件的指揮部、項(xiàng)目部等等，也有不具備民事主體資格的內(nèi)設(shè)科、室、處、所、部，等等。

單位的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是否可以成為單位賄賂犯罪即單位犯罪的主體？學(xué)界有不同的意見。有學(xué)者認(rèn)為，按照刑法規(guī)定，單位犯罪主體只能是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，而包括其分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)部組成單位，因此那些單位的附屬機(jī)構(gòu)不能單獨(dú)構(gòu)成單位犯罪。也有學(xué)者認(rèn)為:公司、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及其分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)職能部門能夠成為單位犯罪主體。2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門實(shí)施犯罪行為的處理。以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施的犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种�機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理�！边@一規(guī)定肯定了單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可以成為單位犯罪的犯罪主體，亦即可以成為單位賄賂犯罪的主體。如某醫(yī)院骨科采購設(shè)備受賄案，該科在采購進(jìn)口CT掃面儀的過程中，集體收受設(shè)備代理商賄賂案。最終被生效判決認(rèn)定為單位受賄罪。

關(guān)于這個(gè)問題，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)與民事責(zé)任主體和民事訴訟主體有所區(qū)分。民事責(zé)任主體和民事訴訟主體，更注重考察其民事行為能力和民事責(zé)任能力，注重的是獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。而單位犯罪，更多考量的是“集體的意志和行為”。

二、個(gè)人行賄與單位行賄的區(qū)分問題

案例：羅某得知國家、省、市政府及教育行政管理部門推行在校小學(xué)生早餐實(shí)行牛奶、面包等營養(yǎng)餐集中采購供應(yīng)的政策消息后，即以其夫妻二人的名義，設(shè)立營養(yǎng)餐配送有限公司，在注冊資本實(shí)繳制環(huán)境下，足額出資注冊資本50萬元，夫妻二人分別持有51%、49%的出資，羅某任公司董事長，其妻任總經(jīng)理，公司全部事務(wù)實(shí)際由羅某管理和運(yùn)作。公司各項(xiàng)登記、審批、備案手續(xù)全部完成后，羅某即將注冊資本全部抽逃。后該公司經(jīng)教育部門組織評定，取得所在縣10所小學(xué)的牛奶、面包供應(yīng)資格。自2012年至2014年，羅某先后向10所小學(xué)的校長或分管副校長等行賄人民幣16萬元，公司配送牛奶、面包所得款項(xiàng)，均由學(xué)校直接匯入其個(gè)人銀行卡，由羅某用于購買私家車及家庭生活和賭博之用。本案中，羅某的行為，是應(yīng)該承擔(dān)單位行賄的罪責(zé)還是個(gè)人行賄的刑事責(zé)任？

雖然，《刑法》第三百九十三條規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰（即行賄罪）；最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2、3條分別規(guī)定：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處;盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。但在司法實(shí)踐中，往往出現(xiàn)巨大的理解上的分歧。就前述案例，公訴機(jī)關(guān)、一審法院、抗訴機(jī)關(guān)、二審法院之間，控辯雙方之間均有不同理解，各執(zhí)一詞。雖然，該案最終二審法院以單位行賄罪判處羅某拘役刑，從功利主義的角度看，該案件的辯護(hù)可以說大獲成功，但從法律規(guī)范本身而言，該案的終審判決，卻令人如鯁在喉，五味雜存。

這就涉及到單位行賄、個(gè)人行賄犯罪中經(jīng)常遇到的應(yīng)該正確認(rèn)識和區(qū)分的幾個(gè)問題：

1、實(shí)際不具備法人資格的單位法定代表人以單位名義行賄，是單位還是個(gè)人行賄？

2、如何認(rèn)定違法所得歸行為人個(gè)人所有或所得，進(jìn)而準(zhǔn)確認(rèn)定罪名？

我們認(rèn)為，對于實(shí)際不具備法人資格的公司、企業(yè)，其法定代表人利用其公司、企業(yè)法人資格，從民事法律關(guān)系和公司法的角度看，明顯屬于“濫用公司法人資格”的行為，應(yīng)當(dāng)刺破公司法人的面紗，適用公司人格否認(rèn)理論，認(rèn)定其為個(gè)人行為并由行為人個(gè)人承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。這一點(diǎn)，學(xué)界和實(shí)務(wù)屆并無太大分歧。但是，民商事法律的這一理論創(chuàng)新和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，能否適用于刑事犯罪領(lǐng)域？其法律依據(jù)是什么？理論基礎(chǔ)又是什么呢？我們認(rèn)為，行為人的上述行為，應(yīng)當(dāng)屬于“盜用”“冒用”公司（單位）名義實(shí)施的犯罪行為。但是，這種理解和處理，仍然面臨一個(gè)不能回避的問題：既然不具備法人資格的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者分支機(jī)構(gòu)可以成為單位犯罪的主體，那么，形式上具備法人資格的公司、企業(yè)，其法定代表人以公司、企業(yè)名義行賄的行為反而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人行賄呢？這是我們在辦案過程中深感疑惑的問題。

其二，其正常取得配送資格后，通過配送經(jīng)營活動取得的收益，是否屬于因行賄所得的違法所得并由行為人個(gè)人私分？我們認(rèn)為，雖然該公司取得配送資格并無違法或者不當(dāng)之處，其配送業(yè)務(wù)系依法進(jìn)行，但該公司成立的背景及其業(yè)務(wù)表明，其唯一的業(yè)務(wù)就是定向的配送。鑒于教育管理部門每年都會擇優(yōu)選取新的配送公司，因此，即使依法取得的配送資格和業(yè)務(wù)，也面臨著殘酷的市場競爭和淘汰規(guī)則，是否能保持相對壟斷的地位，以及后續(xù)能否成為配送單位，收貨學(xué)校及其相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)具有很大權(quán)重的推薦權(quán)和建議權(quán)。因此，羅某持續(xù)不斷的行賄行為，既可以被認(rèn)定為是對已然發(fā)生的配送業(yè)務(wù)對學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)的感謝，更是為獲得相對壟斷或更具有競爭優(yōu)勢地位的一種“投入”，因此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其所得為違法所得，且事實(shí)上該收入全部由學(xué)校直接支付至其個(gè)人銀行卡，從未進(jìn)入公司賬戶并反應(yīng)為公司的營業(yè)收入或公司的資產(chǎn)負(fù)債表或者損益表。羅某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行賄罪，并依照刑法第389、第390條，以及“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》之規(guī)定定罪處罰。

但是，我們?nèi)匀涣粲幸粋�(gè)問題求教于同仁、大家：到底如何界定“違法所得”？其范圍可以延展到什么邊界？我們期待同仁們的研究成果。

蔡正華點(diǎn)評:

大家好，聽了伍律師的分享，不僅僅是站在一個(gè)律師的角度去做一些公益性的技巧的傳播，更是站在一個(gè)法律人的角度將法律的原則性向大家闡述。今天我們提到了這兩個(gè)問題，一個(gè)是收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交的問題，另一個(gè)是單位犯罪當(dāng)中的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的問題。

針對第一個(gè)問題，我們作為律師都希望將我們當(dāng)事人積極退還或者上交財(cái)物的行為辯護(hù)成不構(gòu)成犯罪或者從相應(yīng)的犯罪的數(shù)額當(dāng)中扣除，但事實(shí)上法律是一個(gè)客觀存在，雖然我們可以根據(jù)主觀去解釋它，但客觀性是我們每個(gè)法律從業(yè)者必須遵循的界限。如果說我們主觀上認(rèn)為這種及時(shí)退還或者上交財(cái)物的行為可以不以受賄罪論處，那我們在接受當(dāng)事人委托或者說是給當(dāng)事人辯護(hù)的過程當(dāng)中，就有可能給出不恰當(dāng)?shù)脑手Z，甚至于在法庭上表現(xiàn)出不專業(yè)的一面。 所以對于索取賄賂的場景是肯定不能適用今天我們所說的這個(gè)規(guī)定的。

我個(gè)人的觀點(diǎn)是贊成伍律師的說法。我認(rèn)為只有沒有受賄故意情節(jié)的及時(shí)退還或者上交財(cái)物，才能夠適用相關(guān)意見的規(guī)定。 也正是從這個(gè)角度，我認(rèn)為相關(guān)意見中第一款：及時(shí)退還或者上交財(cái)物最后被不以受賄罪論處只是為了說明客觀上雖然收受了他人的財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的行為不成立受賄罪。例如國家工作人員在客觀上利用職務(wù)上的便利收受他人財(cái)物，并且符合了為他人謀取利益要件的行為。我個(gè)人認(rèn)為主觀上具有受賄故意就已經(jīng)達(dá)到受賄罪的既遂，既然是既遂就不能反過來已特別的理由說此行為不構(gòu)成受賄罪。

我們從意見的不構(gòu)成受賄罪的表述中可看出，并不是說收受財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，雖然構(gòu)成犯罪，但不追究刑事責(zé)任，而是說這種行為的本身并不符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。另外從刑法解釋學(xué)上來分析，我們對比兩高的意見和刑法三百九十條。從文字表述上來看，兩高的意見明確表示此行為“不是受賄”，而不是說構(gòu)成受賄犯罪，但情節(jié)顯著輕微，不與犯罪論處或者是構(gòu)成犯罪但免予刑事處罰。正如一些人所認(rèn)為的收受請托人的財(cái)物時(shí)就具有受賄故意，因?yàn)橛辛丝陀^行為又有了受賄故意，所以他的行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。

刑法三百九十條規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰，或者免除處罰。這個(gè)規(guī)定既有法律的根據(jù)也有形勢政策的理由，有利于發(fā)現(xiàn)查處賄賂犯罪。行賄罪輕于受賄罪，這應(yīng)該是大家共同的認(rèn)識。既然在被追訴人主動交代行賄行為的也只是可以減輕處罰或者免除處罰，而不是宣告其不是行賄，那么已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的受賄者及時(shí)退還或者上交財(cái)物的行為，無論兩高的意見怎樣表述，都不可能宣告其不構(gòu)成受賄。

在現(xiàn)實(shí)生活中，我們?yōu)楸旧砣狈κ苜V故意，但客觀上已經(jīng)占有財(cái)物的受賄罪犯罪嫌疑人可做無罪辯護(hù)，這類人包括以下幾種：第一種國家工作人員明確拒絕請托人給付的財(cái)物，但請托人強(qiáng)行的把這個(gè)財(cái)物留下，國家工作人員是事及時(shí)退還或者上交的；

第二種客觀上有了收受的行為或者占有了這個(gè)財(cái)物但主觀上缺乏受賄的故意，例如某國家工作人員生病躺在醫(yī)院，有人來探視時(shí)在病床上放下財(cái)物，因身體原因國家工作人員不便當(dāng)場返還，事后在病好后及時(shí)返還財(cái)物的行為也可辯作無罪。

第三種客觀有行為但主觀上缺乏故意不認(rèn)定。比如，請托人在國家工作人員不知情的情況之下暗地里將財(cái)物放在他的場所，國家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時(shí)退還。

第四種是主觀上認(rèn)為收受的只是廉價(jià)的物品，但在事后發(fā)現(xiàn)該價(jià)值之后及時(shí)上交或退還。

那么文中所提到的“及時(shí)”有沒有一個(gè)明確的時(shí)間規(guī)定。我認(rèn)為意見所規(guī)定的情形僅限于國家工作人員沒有受賄故意的情形，所以只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷及時(shí)與否，不可能有明確的時(shí)間。且本人也不提倡設(shè)定這樣的時(shí)間，因?yàn)檫@樣就會給行為人一個(gè)等待觀察期，去考慮是否上交、返還財(cái)物。

現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中可能完成了收受財(cái)物后就占有財(cái)物的行為，但是卻不具有受賄故意的情形是挺多的，以上只是我在辦案過程中遇見過的四種。

我的點(diǎn)評主要就講這個(gè)問題，第二個(gè)問題我覺得伍律師分析的相當(dāng)透徹。大家把握住一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)在單位犯罪這個(gè)問題上，最主要的考察的點(diǎn)是能不能通過你自己的意志做出決策？另外一個(gè)更重要的點(diǎn)是能不能依靠自己的財(cái)產(chǎn)去承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任？ 因?yàn)槿绻�你不斷地辯護(hù)他能構(gòu)成單位犯罪，但偵查機(jī)關(guān)怎么考查單位都沒有獨(dú)立的報(bào)表沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)核算，他沒有自己的錢去承擔(dān)刑事責(zé)任，如果判他單位犯罪那司法機(jī)關(guān)怎樣處理。所以我覺得這一點(diǎn)把握住了，辯護(hù)的時(shí)候遇到問題總能迎刃而解！