全國涉外婚姻律師實務(wù)及疑難法律問題交流研討會綜述2011

為了推動律師在涉外婚姻業(yè)務(wù)方面的實務(wù)交流，提升律師承辦涉外婚姻法律業(yè)務(wù)的總體水平，中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會、上海市律師協(xié)會民事業(yè)務(wù)研究委員會于2011年1月8日在上海市律師協(xié)會報告廳聯(lián)合舉辦了全國涉外婚姻律師實務(wù)及疑難法律問題交流研討會。研討會由中華全國律協(xié)民事專業(yè)委員會副主任劉晰、上海市律師協(xié)會民事業(yè)務(wù)研究委員會副主任竺建平主持。中華全國律協(xié)副會長宋建中、中華全國律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會副主任李曉斌、上海市律師協(xié)會副會長徐曉青等領(lǐng)導(dǎo)出席會議。知名大學(xué)教授、京、江、浙、滬的專業(yè)涉外婚姻律師作為演講嘉賓作主題演講，200余名律師參加。

一、本次論壇召開的背景及基本內(nèi)容

近年來，中國法律服務(wù)業(yè)經(jīng)歷了一個快速的發(fā)展過程，與此同時，律師業(yè)的專業(yè)化分工也有著越來越細(xì)密的發(fā)展趨勢，不僅相對較為前沿的法律服務(wù)領(lǐng)域?qū)�業(yè)化分工越來越明顯，傳統(tǒng)法律服務(wù)領(lǐng)域亦是如此；近年來，婚姻法律服務(wù)的專業(yè)化發(fā)展在律師法律服務(wù)市場中愈見凸顯。

婚姻法律制度的有效實施是維護(hù)社會和諧與穩(wěn)定的重中之重，而涉外婚姻法律服務(wù)，是伴隨著我國改革開放與國際交流的不斷深入而逐漸發(fā)展起來的。目前，不但北京、上海等一線城市的跨國婚姻呈逐年上升的趨勢，而且，山東、廣西、西南及東北等地區(qū)的涉外婚姻家庭也越來越多，相信，隨著我國改革開放的進(jìn)一步發(fā)展，隨著我國國際化接軌的進(jìn)一步深入，涉外婚姻、跨國家庭組合的數(shù)量也會進(jìn)一步增多，這類法律服務(wù)的需求也必然越來越緊迫，從事這方面法律服務(wù)的律師正在并且將要發(fā)揮著越來越重要的作用。

涉外婚姻家庭業(yè)務(wù)的處理需要語言、國際私法沖突規(guī)范、國家之間法律制度的差別、國家之間判決的承認(rèn)與執(zhí)行等諸多方面的深入研習(xí)與實務(wù)的掌握，因此，召開此次論壇的目的和宗旨，也是希望通過借此論壇的契機(jī)，通過邀請知名教授與部分專業(yè)從事婚姻家庭業(yè)務(wù)的律師從各方面對涉外婚姻律師業(yè)務(wù)進(jìn)行研討，使廣大律師對涉外婚姻家庭律師業(yè)務(wù)中的難點和焦點問題進(jìn)行深入的探討和研究，使從事或?qū)⒁獜氖律嫱饣橐黾彝シ�律服�?wù)的律師對該領(lǐng)域的法律問題有較為深入的理解和把握，并對我國法律制度的完善和律師服務(wù)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

二、 特邀嘉賓演講交流

研討問題一：關(guān)于涉外婚姻關(guān)系中的法律適用問題

《涉外民事法律關(guān)系適用法》將于2011年4月1日起施行，于此同時我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定即將廢止�！渡嫱饷袷路�律關(guān)系適用法》的施行，對于結(jié)婚條件，結(jié)婚手續(xù)，夫妻關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系認(rèn)定以及離婚等法律的適用都有了新的規(guī)定，這部法的規(guī)定充分體現(xiàn)了其特點。首先，擴(kuò)大了適用主體，完善了適用的規(guī)則，進(jìn)一步區(qū)別條件與手續(xù)、協(xié)議離婚與訴訟離婚，并且增加了夫妻關(guān)系的認(rèn)定所適用的法律。其次，沖突規(guī)范靈活化，并且加強(qiáng)了當(dāng)事人的意思自治原則的使用；再次，從體例與語言方面，該適用法簡明扼要，內(nèi)容通俗易懂。

但是，該法也有一定的問題，比如外國法查明制度的規(guī)定方面，會使法院在確定法律適用方面存在一定的主觀因素等。這些問題的存在，需要我國最高院通過一系列的司法解釋進(jìn)行規(guī)范。

研討問題二：關(guān)于香港與內(nèi)地離婚程序比較研究問題

因歷史原因，中國內(nèi)地屬大陸法系，香港深受英美法系影響。中國內(nèi)地與香港兩地離婚制度設(shè)計與解決模式有諸多差異：在離婚程序方面，大陸有協(xié)議離婚和訴訟離婚，而香港所有的離婚都必須通過法律訴訟程序；在離婚條件上，在中國內(nèi)地，離婚法定條件為原則性與列舉性相結(jié)合模式，在香港，《婚姻訴訟條例》在作了概括性規(guī)定之后，列舉式地規(guī)定了可以認(rèn)為婚姻破裂到無法挽回的五種法定事實；財產(chǎn)分割原則上，在香港，基本沿用香港分別財產(chǎn)制，無論婚前婚后，理論上是財產(chǎn)各歸各；在中國內(nèi)地由于實行夫妻共同財產(chǎn)、約定財產(chǎn)與個人財產(chǎn)的結(jié)合，離婚時對共同財產(chǎn)的界定就十分繁雜。

由于兩地分屬不同法域，需要通過雙邊協(xié)商等多種方式使中國內(nèi)地與香港的離婚有所改進(jìn)，并推動區(qū)際司法協(xié)助模式的有效構(gòu)建。推進(jìn)兩地離婚制度的改善，有助于有效客觀保障權(quán)利人的合法權(quán)益，更有助于全面體現(xiàn)香港回歸實質(zhì)性的司法合作之精神。

研討問題三：關(guān)于《婚姻法解釋三（意見稿）》的相關(guān)問題

由于《<婚姻法司法解釋三>意見稿》以解決問題為目標(biāo)，不考慮體系與邏輯，充分體現(xiàn)了維護(hù)家庭穩(wěn)定，維護(hù)個人自由及權(quán)利，平衡家庭成員之間的關(guān)系以及平衡家庭利益與社會利益關(guān)系的理念與價值取向。但是，也存在一定的爭議之處。

比如該法中關(guān)于孳息方面規(guī)定，在認(rèn)定一方財產(chǎn)婚后產(chǎn)生的孳息方面，如何對“孳息”進(jìn)行界定存在一定的爭議和難點，孳息應(yīng)該定位法定孳息還是自然孳息，將在實際操作中存在一定難點。另外，關(guān)于婚前貸款購房的歸屬方面，這條規(guī)定看似合理，但是，司法實踐中具體操作往往還會由于該規(guī)定的原則化而產(chǎn)生一定的問題。

另外需要我們進(jìn)一步探討的還有夫妻共同債務(wù)的規(guī)定，關(guān)于生育權(quán)與夫妻感情破裂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系等問題。

研討問題四：關(guān)于中國承認(rèn)及認(rèn)可外國及港澳臺地區(qū)婚姻家庭類民事判決中存在的問題

各國及港澳臺等地區(qū)之民族傳統(tǒng)、宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，使得各自的婚姻法律制度存在著各種差異，往往會發(fā)生法律沖突；涉外婚姻關(guān)系愈加復(fù)雜，需要我們認(rèn)真對待，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，最大限度保障未成年子女利益問題。

圍繞承認(rèn)與婚姻家庭身份有關(guān)的外國法院判決中最大的問題是，同一制原則如何貫徹，即外國法院離婚判決中關(guān)于夫妻財產(chǎn)分割、生活費負(fù)擔(dān)、子女撫養(yǎng)方面判決能否一并得到承認(rèn)，切實保障子女利益最大化原則。實踐中，我國法院往往只承認(rèn)外國法院關(guān)于婚姻關(guān)系解除的判決。

期待進(jìn)一步完善與發(fā)展我國的民事司法協(xié)助制度，有助于婚姻家庭類案件國外判決的承認(rèn)及認(rèn)可，有益于當(dāng)事人得到多方位、全面的法律服務(wù)，而且有益于充分實現(xiàn)我國境內(nèi)的法律制度保護(hù)當(dāng)事人合法的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利的任務(wù)。

研討問題五：關(guān)于涉外離婚訴訟難點問題

通常意義上的涉外婚姻是指一國公民同外國人（包括無國籍人）的婚姻。通常，我們通過以下途徑和程序進(jìn)行代理：

1、通過郵件，確定委托關(guān)系

2、指導(dǎo)委托人支付相關(guān)費用，后起草訴訟所需法律文書，通過郵件提交委托人

3、指導(dǎo)委托人在境外辦理公證、認(rèn)證及證據(jù)收集和公證、認(rèn)證等，并提交給律師

4、律師收到文件后開始代理工作，并在結(jié)案后，將相關(guān)法律文書交付境外委托人。

實踐中，對于境外一方當(dāng)事人屬于被告的情形下應(yīng)當(dāng)提交書面的離婚意見書無任何異議，而認(rèn)為原告無需提交離婚意見書，筆者認(rèn)為：境外當(dāng)事人不論原被告，均應(yīng)當(dāng)提交書面意見。

在具體的授權(quán)權(quán)限方面，建議應(yīng)當(dāng)特別授權(quán)。

研討問題六：關(guān)于如何辦理涉外離婚案件中的公證認(rèn)證

在我們代理涉外離婚案件中，如果當(dāng)事人的結(jié)婚時的國外登記注冊的，那么，當(dāng)事人的結(jié)婚證書需要進(jìn)行公證和認(rèn)證；如果其本人不能來中國進(jìn)行離婚訴訟，他的身份證件，起訴狀和離婚意見書等材料則需要進(jìn)行公證和認(rèn)證，或者直接在中國駐該國使領(lǐng)館進(jìn)行公證。

但是，辦理公證和認(rèn)證的時候需要注意：首先，申請委托書公證的當(dāng)事人必須親自來總領(lǐng)館辦理。委托事項涉及夫妻雙方利益的，必須雙方同時到總領(lǐng)館辦理；其次，委托書應(yīng)用墨水筆書寫，字跡必須清楚、工整、不得涂改。委托書必須在領(lǐng)事面前簽名，填寫日期；最后，文書經(jīng)使領(lǐng)館公證后，不得任意拆裝或涂改。

研討問題七：關(guān)于涉港離婚案件之法律探討

在大陸境內(nèi)的法律層面，并沒有針對涉港案件是否屬于涉外案件進(jìn)行直接規(guī)定，但是在司法實踐上我國大陸法院將涉港案件歸類為涉外案件，參照涉外案件進(jìn)行處理。

相對來講，大陸對于婚姻案件的管轄權(quán)非常寬泛。而在香港地區(qū)，既要遵循有關(guān)國際民商事管轄權(quán)的一般規(guī)則，還要遵循離婚訴訟管轄權(quán)的專門規(guī)定。一般規(guī)定在確定香港法院管轄權(quán)的依據(jù)時要求被告在香港的出現(xiàn)或者雙方協(xié)議管轄或者長臂管轄。同時，香港法院也規(guī)定了在提出離婚申請之日，婚姻雙方均定居在香港；或者女方提出離婚的，提出離婚申請之日她須定居在香港，并在此日之前3年內(nèi)經(jīng)常居住在香港；或女方必須屬于被丈夫遺棄或者丈夫被依法遞解出境，而丈夫在遺棄妻子或被遞解出境前市定居在香港的；或者在提出離婚申請之日，婚姻關(guān)系的任何一方是與香港存在實際關(guān)系的人等特別管轄的規(guī)定。

所以在管轄權(quán)問題上,建議兩地盡快協(xié)商出臺做出相關(guān)規(guī)定，并且啟動認(rèn)可程序。

研討問題八：關(guān)于涉外婚姻宣告無效的法律適用問題

國際私法所調(diào)整的涉外結(jié)婚關(guān)系是指具有涉外因素或國際因素的婚姻，涉外因素主要包括三個方面，主體涉外，法律事實涉外或標(biāo)的物涉外。由于各國法律在婚姻關(guān)系成立方面的規(guī)定各不相同，因此，涉外婚姻無效糾紛問題經(jīng)常而又普遍的存在著。

我國法院受理的涉外婚姻無效糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用婚姻締結(jié)地法作為準(zhǔn)據(jù)法�；橐鼍喗Y(jié)地即為婚姻成立之地，可以是登記地，也可以是婚姻舉辦地，因各國法律規(guī)定差異而有所不同，在我國婚姻締結(jié)地即為婚姻登記地。

近年來，隨著我國綜合國力的不斷提升，涉外婚姻案件數(shù)量快速增加，婚姻律師在迎來機(jī)遇的同時也面臨著新的挑戰(zhàn)。我們必須不斷學(xué)習(xí)，了解相關(guān)國家的法律和人文環(huán)境，才能把涉外婚姻法律服務(wù)做精、做細(xì)、做強(qiáng)。

研討問題九：關(guān)于美國法下的離婚訴訟與夫妻財產(chǎn)分割問題

在確定管轄權(quán)方面，美國法院往往將管轄權(quán)分為以下幾個方面，即訴訟標(biāo)的管轄權(quán)，屬人管轄權(quán)，婚姻案件管轄權(quán)，地域管轄權(quán)。但是對于婚姻案件的管轄方面具體分為：一般管轄權(quán)，長臂管轄權(quán)，居住要求，各個州對于居住的時間條件方面都有各自不同的要求。地域管轄方面，則要求在法院地具有居所，該居所即是指其住所；這與我國法律所要求的住所是不同的，我國法律要求的住所一般是指戶籍所在地。

離婚條件方面，可以分為雙方申請離婚，即雙方都同意離婚后共同向法院申請離婚；另外一種則是單方請求離婚，如果是單方請求離婚，則需要有以下其中一種情況的存在，即，殘酷、非人道對待，連續(xù)三年被監(jiān)禁，遺棄或通奸。美國大都離婚終結(jié)時會有對于女方或經(jīng)濟(jì)困窘一方的撫養(yǎng)費，而且撫養(yǎng)費確定的數(shù)額是很大的，扶養(yǎng)的截止時間到被扶養(yǎng)一方再婚時止。對于共同財產(chǎn)的分割，一般是公平分割，或者我們稱之為衡平分割的原則。

研討問題十：如何推開涉外婚姻家庭律師之門？

涉外婚姻家庭案件，既有與國內(nèi)案件的相同之處，也有自己的獨特特點，一般來講，中國法院可以處理涉外婚姻案件主要可以歸結(jié)為以下幾個方面：

A.一方中國籍、另一方外國籍雙方在國外登記注冊結(jié)婚；

B.一方中國籍、另一方外國籍雙方在中國登記結(jié)婚；

C.雙方均為外國籍因工作原因在中國登記結(jié)婚并生活；

D.雙方均為外國籍，在其中一方本國或中國之外的第三國登記注冊結(jié)婚。

涉外婚姻家庭案件相對來講具有多國文化與傳統(tǒng)相融，律師角色定位特殊以及跨國區(qū)際法復(fù)雜等特點。

在我們代理涉外婚姻案件中，解決語言溝通障礙，是我們?yōu)橥鈬�籍客戶提供婚姻家庭法律指�?dǎo)的第一關(guān)。對于語言方面，除了需要掌握口語溝通之外，還需要出具專業(yè)的英文法律文書。這就需要我們除了具備專業(yè)的法律知識和對司法操作實踐有一定的掌握之外，專業(yè)方面的英文水平也一定要過關(guān)。

作為涉外婚姻家庭律師來講，需要和不同文化背景下，具有不同的思維方式的客戶和家庭打交道。首先我們需要明確我們的客戶的需求是什么，其次，需要根據(jù)客戶案件的特點對其案件進(jìn)行整體分析，解釋不同國家法律的規(guī)定，幫助客戶進(jìn)行選擇、決定。

細(xì)節(jié)決定一切，作為律師，要保證客戶對我們的充分信任，我們必須注意以下看似細(xì)枝末節(jié)但卻至關(guān)重要的細(xì)節(jié)之處。

總之，作為涉外婚姻家庭律師，不僅為當(dāng)事人解決在中國遇到的婚姻問題、家庭糾紛等，更重要的是幫助客戶從法律角度，心理認(rèn)識上，掌握自己人生的軌跡和方向。

第四部分 本次論壇召開的現(xiàn)實意義

隨著我國國際化進(jìn)程的不斷深入和加強(qiáng)，跨國婚姻的組合越來越普遍，社會所面臨的涉外婚姻家庭糾紛也日趨增多，這同時也給我們從事涉外婚姻家庭律師服務(wù)行業(yè)的第一線律師提出了挑戰(zhàn)，通過本次涉外婚姻家庭律師實務(wù)論壇的開展，廣大專家、教授、學(xué)者和律師紛紛踴躍發(fā)言、交流經(jīng)驗，本次論壇的勝利圓滿結(jié)束，成功實現(xiàn)了本次論壇的價值和宗旨。

第一，對于我國進(jìn)一步完善涉外婚姻法律具有一定的借鑒意義。

如何更加深入的理解我國現(xiàn)行法律以及將行法律對于我們涉外婚姻案件代理的指導(dǎo)？如何提高我們對于涉外婚姻家庭案件代理工作的質(zhì)量和水準(zhǔn)？如何處理涉外婚姻家庭案件所需的區(qū)際法的適用等等一系列問題，是從事涉外婚姻家庭法律服務(wù)的律師所面臨的焦點和難點，各位專家、學(xué)者和教授以及專業(yè)律師，通過本次論壇的熱烈交流與討論，提出了大量的合理化建議，彰顯了法律界人士對于我國法律進(jìn)程的進(jìn)一步完善的熱忱與努力。

第二，對于專業(yè)律師的法律服務(wù)質(zhì)量與標(biāo)準(zhǔn)有一定的促進(jìn)作用。

與會的專家、律師和學(xué)者，各抒己見，通過各自的實戰(zhàn)經(jīng)驗的分享和熱烈討論，對于如何提高涉外婚姻家庭案件的實踐代理業(yè)務(wù)，以及如何解決律師具體案件處理過程中所面臨的疑難問題與挑戰(zhàn)，大家展開熱烈研討，相互借鑒經(jīng)驗，取長補(bǔ)短，充分彰顯了涉外婚姻家庭專業(yè)律師的積極的態(tài)度與熱情，對于整體上提高涉外婚姻家庭法律的服務(wù)質(zhì)量具有積極的促進(jìn)作用。

第三，利于區(qū)際間差別互補(bǔ)以及不同法律服務(wù)業(yè)之間的優(yōu)勢互補(bǔ)。

涉外婚姻家庭法律服務(wù)作為我國民商事法律服務(wù)的一個方面，舉足輕重。但是，由于各個地區(qū)法律意識以及法律服務(wù)水平的差別，以及不同法律服務(wù)行業(yè)的專業(yè)性區(qū)別，必然決定了整體涉外民商事法律整體水平的參差不齊。此次涉外婚姻家庭律師實務(wù)法律論壇的開展，不但對于地區(qū)間涉外婚姻家庭法律服務(wù)水平整體上的提高具有極其重要的意義；本次論壇的開展，對于我國民商事其他領(lǐng)域涉外法律服務(wù)的提高上也具有一定影響，其他領(lǐng)域的涉外法律服務(wù)業(yè)可以通過對本次論壇召開的模式、成果的借鑒，以通過類似的活動提高響應(yīng)的法律服務(wù)水平和質(zhì)量，或者，通過本次論壇召開的借鑒，對于涉外法律服務(wù)的提高與發(fā)展方面有更好的突破和創(chuàng)新。

（上海市律師協(xié)會民事業(yè)務(wù)研究委員會