我國商務部于2010年7月5日公布實施了《關于實施經(jīng)營者集中資產或業(yè)務剝離的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)�！稌盒幸�(guī)定》共十三條，對資產或業(yè)務剝離概念、剝離的種類、剝離監(jiān)督人及剝離受托人條件、職責及義務、剝離業(yè)務的買方資質以及商務部監(jiān)督和評估職權等內容進行了規(guī)定�！稌盒幸�(guī)定》于頒布之日起生效，這將對我國反壟斷執(zhí)法機構的反壟斷審查和經(jīng)營者實施集中起到重要的指導意義。

一、《暫行規(guī)定》立法背景及宗旨

根據(jù)《反壟斷法》，我國商務部在對經(jīng)營者集中作實質審查后可做出三種類型的決定:一是禁止經(jīng)營者集中的決定，二是不予禁止經(jīng)營者集中的決定，三是附加限制性條件批準經(jīng)營者集中的決定。對于附條件批準的經(jīng)營者集中所附加的限制性條件，大致可以分為三類：第一類是剝離參與集中的經(jīng)營者的部分資產或業(yè)務（即結構救濟）；第二類是要求參與集中的經(jīng)營者開放其網(wǎng)絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術等（即行為救濟）；第三類是結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。其中資產或業(yè)務剝離就屬于第一類附加限制性條件批準集中的一種結構救濟行為。在反壟斷實踐中，是否需要對參與集中的經(jīng)營者的資產或業(yè)務進行剝離的主要判斷標準，就是要考察經(jīng)營者的集中是否對相關產品市場產生限制或排除競爭的效果。我國《反壟斷法》實施以來,商務部已就松下收購三洋、輝瑞收購惠氏等經(jīng)營者集中案予以了附加限制性條件集中的批準決定,這些案例均涉及到資產及業(yè)務剝離。

為了順利實施《反壟斷法》，保證在對經(jīng)營者集中的反壟斷審查過程中有章可循，商務部特此制定頒布了《關于實施經(jīng)營者集中資產或業(yè)務剝離的暫行規(guī)定》。該《暫行規(guī)定》的立法目的，就在于規(guī)定經(jīng)營者集中的資產或業(yè)務剝離的相關程序，并使其細化更具規(guī)范性和操作性，確保資產或業(yè)務剝離的順利完成，消除反競爭效果，維護有序的競爭秩序，實現(xiàn)社會公共利益最大化。

二、《暫行規(guī)定》的內容體系述評

(一)明確規(guī)定資產或業(yè)務剝離的概念及類型�！稌盒幸�(guī)定》首先界定了資產或業(yè)務剝離的概念：是指根據(jù)商務部的經(jīng)營者集中審查決定，負有資產或業(yè)務剝離義務的參與集中的經(jīng)營者（下稱剝離義務人）剝離其部分資產或業(yè)務及與之有關的行為（下稱剝離）。同時將剝離分為自行剝離和受托剝離。其中，自行剝離是指剝離義務人應當在審查決定規(guī)定的期限內，找到適當?shù)馁I方并簽訂出售協(xié)議及其他相關協(xié)議；而受托剝離則指如果剝離義務人未能如期完成自行剝離，則由剝離受托人按照審查決定規(guī)定的期限和方式找到適當?shù)馁I方，并達成出售協(xié)議及其他相關協(xié)議。該分類與歐盟并購控制法治實踐基本一致。商務部在其目前的經(jīng)營者集中反壟斷審查的實踐案例，也采取相同的結構性救濟做法。

(二)明確規(guī)定剝離資產或業(yè)務的轉移期限。根據(jù)《暫行規(guī)定》，剝離義務人應當在出售協(xié)議及其他相關協(xié)議簽訂之日起3個月內，將剝離業(yè)務轉移給買方，并完成所有權轉移等相關法律程序。但是，剝離義務人可根據(jù)案件的具體情況向商務部申請延長業(yè)務轉移的期限，特別是涉及其他監(jiān)管部門的審批，如國資委、證監(jiān)會以及銀監(jiān)會的批準。這是商務部第一次明確剝離業(yè)務的轉移時間，對剝離業(yè)務人完成剝離業(yè)務的交割提出嚴格的時間要求�！斗磯艛喾ā穼嵤┙鼉赡陙�，商務部公布的經(jīng)營者集中反壟斷審查案件中，在松下收購三洋、輝瑞收購惠氏、日本三菱麗陽收購璐彩特的反壟斷審批決定中涉及到了資產或業(yè)務剝離，商務部規(guī)定的剝離交易時間都是6個月�！稌盒幸�(guī)定》實際上是縮短了轉移期限，將會有效提高資產或業(yè)務剝離的效率，更好地適應市場競爭的需要。

(三)明確規(guī)定受托人的資格、職責及義務�！稌盒幸�(guī)定》首次對受托人的各個方面進行了明確的規(guī)定，包括受托人的分類、受托人人選的提交期限、受托人的資質要求、受托人的委托手續(xù)辦理、受托人的職責以及其報酬的確定和支付等內容�！稌盒幸�(guī)定》指出，監(jiān)督受托人和剝離受托人必須是具有從事受托業(yè)務的必要資源和能力的自然人、法人或其他組織，并且應獨立于參與集中的經(jīng)營者和剝離業(yè)務的買方，與其不存在實質性利害關系。此規(guī)定從一個側面體現(xiàn)了反壟斷法的社會本位觀及社會公共利益價值目標。另一方面，監(jiān)督受托人和剝離受托人均應向商務部負責并報告工作；非經(jīng)商務部同意，剝離義務人不得對該等受托人發(fā)出指示。商務部將負責對受托人履行職責的情況進行監(jiān)督和評估。

(四)明確規(guī)定買方的條件、資質等要求。與歐盟的并購控制實踐相類似，《暫行規(guī)定》對剝離業(yè)務的買方規(guī)定了具體的要求：買方的獨立性，具備維護和發(fā)展被剝離業(yè)務的資源、能力和意愿，不會造成新的競爭問題，以及不會增加延誤購買剝離業(yè)務的風險。針對買方資質要求的規(guī)定給剝離義務人或剝離受托人如何選擇潛在買方提供了指引。參與經(jīng)營的集中者在反壟斷審查獲批后，需將商務部規(guī)定的產能或者股權出售給獨立的第三方。對于剝離業(yè)務的買方。《暫行規(guī)定》指出，需獨立于參與集中的經(jīng)營者，與其不存在實質性利害關系；同時強調，購買剝離業(yè)務不會產生排除、限制競爭的問題。因此，此項規(guī)定的立法目的同樣在于促進行業(yè)競爭，維護公平競爭秩序。

(五)明確規(guī)定商務部評估控制監(jiān)督職權。商務部的《經(jīng)營者集中審查辦法》已規(guī)定：對于附加限制性條件批準的經(jīng)營者集中，商務部應當對參與集中的經(jīng)營者履行限制性條件的行為進行監(jiān)督檢查，參與集中的經(jīng)營者應當按指定期限向商務部報告限制性條件的執(zhí)行情況。而《暫行規(guī)定》對商務部的評估、控制及監(jiān)督職權予以細化規(guī)定：剝離義務人與買方之間簽署的任何協(xié)議，包括但不限于剝離業(yè)務出售協(xié)議與過渡期協(xié)議等，將不得含有與審查決定相違背的條款。同時，商務部有權對前述協(xié)議進行評估，以確保其符合審查決定的要求；該項評估所用的時間不計入剝離期限之內�？梢�，剝離義務人應對剝離業(yè)務出售協(xié)議等協(xié)議的起草和審閱進行控制，以避免該等協(xié)議違反商務部的審查決定，從而變相地導致剝離期限的延長，或引起商務部采取相應的措施，如要求剝離業(yè)務人對過渡期協(xié)議進行修改。

(六)明確規(guī)定剝離資產或業(yè)務價值確保義務�？紤]到在資產或業(yè)務剝離的過渡期內，剝離業(yè)務處于極大的不確定狀態(tài)，基于確保剝離業(yè)務的價值、維護公平競爭秩序、實現(xiàn)社會公共利益目標等考量，《暫行規(guī)定》專門作出如下特別保障性規(guī)定：在剝離完成之前，參與集中的經(jīng)營者應當履行下列義務：1.保持剝離業(yè)務與其他業(yè)務之間相互獨立，并以最符合剝離業(yè)務利益的方式進行管理；2.不得實施任何可能對剝離業(yè)務有不利影響的行為，包括聘用被剝離業(yè)務的員工，獲得剝離業(yè)務的商業(yè)秘密和其他保密信息等；3.指定專門的管理人，負責管理剝離業(yè)務并履行第1和第2項規(guī)定的義務。管理人在監(jiān)督受托人的監(jiān)督下履行職責，其任命和更換應得到監(jiān)督受托人的同意；4.確保潛在買方能夠以公平合理的方式獲得有關剝離業(yè)務的充分信息，使得潛在買方能夠評估剝離業(yè)務的價值、范圍和商業(yè)潛力；5.根據(jù)買方的要求向其提供必要的支持和幫助，確保剝離業(yè)務的順利交接和穩(wěn)定經(jīng)營；6.向買方及時移交剝離業(yè)務并履行相關法律程序。此項規(guī)定對參與集中的經(jīng)營者進行并購整合提出了挑戰(zhàn)，包括員工安排、業(yè)務合同的概括轉讓以及商業(yè)秘密等信息的整合等實踐問題。

《暫行規(guī)定》的頒布給參與集中的經(jīng)營者如何實施資產或業(yè)務剝離提供了明確的規(guī)則，使得企業(yè)在進行資產或業(yè)務剝離過程中能夠有章可循，而且業(yè)務剝離的監(jiān)督委托人制度亦更加規(guī)范化。另外，《經(jīng)營者集中審查辦法》第十一條規(guī)定的其他限制性條件的實施，可以參照適用本《暫行規(guī)定》。最后需要強調的是，附條件批準經(jīng)營者集中制度的創(chuàng)造性價值在于，平衡維護市場有效競爭和促進企業(yè)發(fā)展的關系，既滿足經(jīng)營者集中的需要，又有效維護市場競爭秩序，最終實現(xiàn)社會公共利益、經(jīng)營者集中各方等多方利益協(xié)調共贏的價值目標。