季衛(wèi)東
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)，日本神戶大學(xué)名譽(yù)教授。研究領(lǐng)域?yàn)榉ㄉ鐣?huì)學(xué)、比較法學(xué)、亞洲憲法、審判制度、法律職業(yè)。著有《現(xiàn)代中國(guó)的法制變遷》、《正義思考的軌跡》、《秩序與混沌的臨界》等。
“黃松有案”帶來震驚引發(fā)深層思考
從1988年開始，中國(guó)啟動(dòng)了民事與經(jīng)濟(jì)審判方式的改革，整個(gè)1990年代，司法改革曾是中國(guó)的一道非常引人注目的改革風(fēng)景線。但是近年來司法改革似乎有所淡化，人們對(duì)于司法的現(xiàn)狀則有不少議論。一方面，每天可以在媒體上看到大量關(guān)于訴訟的報(bào)道、評(píng)論，說明審判制度越來越受到關(guān)注了；另一方面，司法腐敗等問題引起群眾不滿，很容易誘發(fā)法律秩序的危機(jī)。特別是最高人民法院原副院長(zhǎng)黃松有因貪污受賄被追究刑事責(zé)任，在今年3月17日二審法院作出了維持原判的終審判決——判處無期徒刑，此案造成了很大的沖擊波。
“黃松有案”令人震驚之處至少有三點(diǎn)。第一、像黃松有這樣的大法官居然走上了被告席，人們感到不可思議。這就提出了如何定位法官、如何理解司法獨(dú)立原則的問題。第二、黃松有犯罪主要是在執(zhí)行過程中，接受律師的賄賂，左右下級(jí)法院的決定。這反映了中國(guó)司法仍在審執(zhí)不分、審辨勾結(jié)、審級(jí)串通的現(xiàn)象。如何限制和監(jiān)督法官的裁量權(quán)，是該案提出的另一個(gè)問題。第三、黃松有主導(dǎo)的2001年8月13日司法解釋，以憲法司法化著稱，是司法能動(dòng)主義的一次重要嘗試。如何理解司法能動(dòng)性，如何妥當(dāng)協(xié)調(diào)司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的關(guān)系，是該案提出的第三個(gè)問題。
大家都覺得，中國(guó)這樣的司法腐敗是一種很特殊的情況，如果法官有身份保障，腐敗就不會(huì)發(fā)生。但十天前臺(tái)灣揭露的司法官集體瀆職案件，構(gòu)成了反例。仔細(xì)分析問題的背景就可以發(fā)現(xiàn)，臺(tái)灣與大陸的審判機(jī)關(guān)其實(shí)有著同樣的欠缺，例如庭長(zhǎng)享有對(duì)判決事先進(jìn)行審查的特權(quán)，這有文化上的原因，也有制度設(shè)計(jì)上的原因。所以，僅靠法官的特殊待遇，不足以在中國(guó)社會(huì)保障司法公正。我們需要推動(dòng)更有針對(duì)性的、深層次的司法改革。海峽兩岸的司法腐敗，是危機(jī)、也是轉(zhuǎn)機(jī)。在我看來，新一輪司法改革正蓄勢(shì)待發(fā)。
以下我就“黃松有案”提出的三個(gè)問題逐一進(jìn)行分析和討論。
中西法官定位不同：獨(dú)立與監(jiān)督
大家都知道，在西方，正義女神Themis蒙著眼睛，她只按照法律和自己的良心判斷做決定。而在中國(guó)，作為公正司法象征的包青天睜大眼睛，他要對(duì)事實(shí)和人情明察秋毫。其實(shí)，西方正義女神并非天生就被蒙上雙眼。根據(jù)意大利學(xué)者丹尼艾拉·比�？频难芯浚瑲W洲的正義女神像是在15世紀(jì)下半葉才被蒙上眼睛。為什么？目的是防止司法不公和司法腐敗。
嚴(yán)刑重罰治不了經(jīng)年腐敗
15世紀(jì)是歷史的重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)，當(dāng)時(shí)中國(guó)和西歐的權(quán)力腐敗都很嚴(yán)重，有些制裁方式也差不多。在中國(guó)，明朝的貪官被剝皮，皮被制成燈籠掛在衙門里，以威懾警示；意大利等歐洲國(guó)家也對(duì)貪瀆的法官采取活剝?nèi)似み@樣的恐怖懲罰，有油畫為證。但這些酷刑似乎沒有顯著的、可持續(xù)的效果�？梢哉f，在追求司法公正上，東西方的出發(fā)點(diǎn)是相同的。但后來采取了不同的制度導(dǎo)致了不同結(jié)果。
監(jiān)督無處不在卻仍有盲點(diǎn)
在中國(guó)，從隋唐開始的科舉制度使司法官僚具有精英意識(shí)和世俗的權(quán)威，但由于稅收和財(cái)政制度安排上的特征，尋租在一定程度上被默許，以此來獲得朝廷命官的行政團(tuán)隊(duì)費(fèi)用，尋租也是對(duì)官員的一種激勵(lì)機(jī)制。而對(duì)過度的貪瀆以及枉法行為的防范，主要采取上級(jí)監(jiān)督和互相監(jiān)督的方式。在監(jiān)督的思路下，司法官僚沒有獨(dú)立的空間，也沒有終極判斷權(quán)，公正的信譽(yù)也很難確立。到15世紀(jì)，監(jiān)督的方式已經(jīng)登峰造極，東廠、西廠、錦衣衛(wèi)，都是睜大眼睛的方式，皇帝的耳目雖然無所不在，但并沒有起到防止腐敗的作用。
西歐選擇了另外的制度化路線，在文藝復(fù)興的背景下，歐洲把羅馬法的形式合理性注入統(tǒng)治秩序中，通過司法獨(dú)立的安排，讓審判機(jī)關(guān)不受當(dāng)事人的身份特性以及社會(huì)力量對(duì)比關(guān)系的影響，只服從法律，只服從自己的良心，所以正義女神的眼睛被程序之布蒙蓋了。也就是說，在西方，從15世紀(jì)以后進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了法官只對(duì)上帝以及普遍價(jià)值負(fù)責(zé)，通過與世俗世界隔離、嚴(yán)格的遴選制度、終身的身份保障等等，加強(qiáng)了法官的神圣性和獨(dú)立性，以這樣的方式來維持司法公正。
19世紀(jì)末之后，中國(guó)面臨西方文明的挑戰(zhàn)，開始推行法制的現(xiàn)代化，情況發(fā)生了很大的變化。經(jīng)過100多年的各種曲折發(fā)展，今天的中國(guó)法官隊(duì)伍已經(jīng)極其龐大，達(dá)25萬人之眾，良莠不齊的現(xiàn)狀似乎很難引進(jìn)現(xiàn)代西歐法官身份待遇的模式。同時(shí)，中國(guó)近年的司法改革還采取了一些非常激進(jìn)的做法，有些似乎掉進(jìn)了徹底市場(chǎng)化的陷阱，有些地方提倡法官競(jìng)爭(zhēng)上崗、競(jìng)爭(zhēng)績(jī)效，提出要以當(dāng)事人和群眾的滿意度作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)督渠道眾多，這就使得司法獨(dú)立無從談起，法官很容易受到外界的影響，甚至為柴米油鹽、任免升貶的俗念所累。
非人情化的制度彰顯人性
西方的正義女神被蒙上雙眼還有一層含意，就是要堅(jiān)持制度的非人情化，不考慮復(fù)雜的特殊關(guān)系或特殊感情，只追求法律適用上的公正。而中國(guó)的傳統(tǒng)文化向來注重人情，司法的群眾路線和大調(diào)解能起到進(jìn)一步加強(qiáng)人情的作用，這就使得司法制度的形式合理化難以推進(jìn)。但是，出發(fā)點(diǎn)有人情，并不能保證結(jié)局也有人情�，F(xiàn)實(shí)中，不少曾經(jīng)的優(yōu)秀干部因?yàn)楦瘮《魂P(guān)進(jìn)監(jiān)獄，甚至處以極刑。這樣的尷尬讓我們不得不從制度設(shè)計(jì)上進(jìn)行反思：能否通過制度的非人情化來確保制度的理性和人性？
怎樣尋找裁量權(quán)的綠色地帶
怎樣保障司法公正？首先要求法官嚴(yán)格按照已經(jīng)確定的規(guī)則去審理案件，以防止濫用裁量權(quán)。這種思想是東西方共通的。中國(guó)傳統(tǒng)上存在“法無二解”的觀念。從秦代開始，法律解釋就被專職的官員壟斷。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)《法律答問》中記載了專職官員的解釋方式，就像制定細(xì)則、下達(dá)命令一樣，毫不含糊，沒有留下裁量的余地。而在西歐，法律可以有不同的解釋，但必須通過律師間圍繞說服力的競(jìng)爭(zhēng)找出唯一正確的解答。在解釋方式上，具有法律教條主義的特征，必須在規(guī)范文本上咬文嚼字。站在法律教條主義的立場(chǎng)上看，法官就像一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)，從上面投進(jìn)去事實(shí)和條文，下面就會(huì)掉出判決來。由此可見，在限制裁量權(quán)方面，中國(guó)與西歐都曾有機(jī)械化的傾向，只是一個(gè)采取細(xì)則化的立法者思維方式，另一個(gè)采取教條化的司法者思維方式。
但法律規(guī)定得再周詳，也不可能窮盡社會(huì)的各種事實(shí)關(guān)系。法官必然要在運(yùn)用法律的過程中進(jìn)行裁量。尤其是19世紀(jì)末之后，社會(huì)越來越復(fù)雜，流動(dòng)性越來越大，歐美各國(guó)都出現(xiàn)了對(duì)教條化、機(jī)械化的法律思維方式的調(diào)整。在德國(guó)表現(xiàn)為自由法學(xué)派的運(yùn)動(dòng)，在法國(guó)出現(xiàn)了巴黎高等法院的裁判長(zhǎng)馬尼奧脫離法律條文作出實(shí)質(zhì)性公正的判決，以抑強(qiáng)扶弱而得到民眾的歡呼和支持。在這樣的背景下理解馬錫五審判方式，其歷史必然性、合理成分以及潛在的問題也就更清楚了。
司法群眾路線容易導(dǎo)致審判的不確定性
馬錫五審判方式是針對(duì)從西歐導(dǎo)入的現(xiàn)代法律制度的剛性、形式性以及脫離社會(huì)實(shí)際的弱點(diǎn)提出來的，具有反其道而行之的特征。不嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，不講程序，根據(jù)群眾意見、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗以及案件的具體事實(shí)作出實(shí)質(zhì)性公正的決定，與法國(guó)馬尼奧法官有異曲同工之妙。在這個(gè)就地辦案、民主辦案的過程中，實(shí)際上司法裁量權(quán)被空前擴(kuò)大了。什么是群眾意見，什么是個(gè)案民意，在不同的時(shí)間、不同的場(chǎng)合其實(shí)是會(huì)發(fā)生變化的。所以非法化與反法化的傾向很容易在這樣的情境里滋生。
當(dāng)然，這也是一種追求執(zhí)政合法性、追求基于合意的強(qiáng)制的方式。一方面加強(qiáng)國(guó)家權(quán)力的滲透，對(duì)群眾進(jìn)行動(dòng)員。另一方面讓國(guó)家權(quán)力與群眾意見直接聯(lián)系在一起，通過調(diào)解把強(qiáng)制與合意混合起來。實(shí)際上，后來的制度變遷只是這兩個(gè)側(cè)面此消彼長(zhǎng)而已。司法群眾路線似乎走進(jìn)隘路了，就通過加強(qiáng)國(guó)家權(quán)力來另辟蹊徑。司法的專業(yè)化改革其實(shí)也是以權(quán)力為契機(jī)的。當(dāng)專業(yè)化與一種比較集中的行政權(quán)行使方式結(jié)合在一起，很容易造成專斷和腐敗，很容易讓民眾不滿。怎么辦呢？那就再把群眾意見或者合意這個(gè)側(cè)面加強(qiáng)。總而言之，一種非常集中的權(quán)力，與一種隨意動(dòng)員的群眾直接結(jié)合在一起，這是非常難以安定化的結(jié)構(gòu)，裁量權(quán)很容易伸張，從而造成了審判結(jié)果具有很大的不確定性。
客觀主義的電腦量刑會(huì)否定司法的本性
鑒于裁量權(quán)過大的問題，為了防止司法不公和司法腐敗，一種絕對(duì)客觀主義的、更加機(jī)械化的思路又出現(xiàn)了，最典型的表現(xiàn)就是近年來出現(xiàn)的電腦量刑。
在德國(guó)、俄羅斯、美國(guó)，法律專家都對(duì)電腦量刑有研究，但均未涉及到刑事案件，主要集中在稅法、民法等技術(shù)性比較強(qiáng)的領(lǐng)域內(nèi)研究，也一直沒有在司法系統(tǒng)推行。因?yàn)楫吘狗蛇\(yùn)用涉及到很多復(fù)雜因素，涉及到人的生死自由以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，需要進(jìn)行價(jià)值判斷。實(shí)際上，電腦量刑也會(huì)導(dǎo)致司法制度的自我否定。如果從軟件里可以自動(dòng)得出審判結(jié)果，還需要法庭辯論、法律推理以及上訴制度嗎？還需要法官嗎？
只求當(dāng)事人滿意會(huì)消解司法的權(quán)威性
另一種思路是極端主觀能動(dòng)主義的，強(qiáng)調(diào)隨時(shí)隨地的討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)。重視當(dāng)事人的意見和司法參與、采取調(diào)解方式來解決糾紛是否有道理？有。但這樣做要有前提條件。如果無條件地以當(dāng)事人同意或群眾滿意為標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)滑到法律虛無主義的泥潭里去。有本中國(guó)的政法文集里就描述過這樣的事例。當(dāng)時(shí)法院作出判決后，當(dāng)事人無理取鬧，鬧得法院不能工作，又不能強(qiáng)制，只能反復(fù)說服，動(dòng)員各種關(guān)系來勸說，結(jié)果司法的權(quán)威性蕩然無存。
換個(gè)視角來看，隨著市場(chǎng)化、全球化的進(jìn)展，社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)性增大了，法院的決定越來越難做。于是開始采取分散風(fēng)險(xiǎn)的決定方式。比如在醫(yī)療事故的處理上，確立了“知情同意”的處理原則。這種思路反映到司法里，就是大調(diào)解的主張。但需要注意的是，作為分散風(fēng)險(xiǎn)的知情同意，重點(diǎn)在知情。也就是司法必須首先公開化，讓百姓知情，知道法律會(huì)帶來什么樣的后果以及案件事實(shí)的全貌。沒有公開透明的程序，大調(diào)解就會(huì)變質(zhì)。
輿論監(jiān)督用之不當(dāng)會(huì)陷入司法政治化
在強(qiáng)調(diào)司法參與和調(diào)解的情境里，輿論的重要性勢(shì)必增大。輿論和司法的關(guān)系是非常復(fù)雜的。輿論既可以監(jiān)督司法，同時(shí)也可以傷害司法。如果把輿論監(jiān)督強(qiáng)調(diào)到一個(gè)不適當(dāng)程度，就會(huì)出現(xiàn)法律碎片化現(xiàn)象，就會(huì)導(dǎo)致一人一是非的狀態(tài)，甚至?xí)股鐣?huì)呈現(xiàn)出霍布斯所描繪的那種萬人對(duì)萬人的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。在這個(gè)意義上，司法政治化的后果非常嚴(yán)重，很可能誘發(fā)大規(guī)模的秩序危機(jī)。
司法能動(dòng)不要變?yōu)樗痉▉y動(dòng)
黃松有曾因2001年8月13日關(guān)于齊玉苓案的司法解釋而聞名天下。這個(gè)司法解釋的意義在于把憲法條款直接作為民事審判的規(guī)范和依據(jù)，通過實(shí)際上的憲法解釋開啟了憲法司法化的門扉。可以說，正是這個(gè)司法解釋在中國(guó)開了司法能動(dòng)主義的先河。
最近關(guān)于司法能動(dòng)性的理論和實(shí)踐，涵意有所不同。在全球金融危機(jī)發(fā)生后，法院成立應(yīng)急小組，做了一系列的司法解釋，這種積極為經(jīng)濟(jì)社會(huì)服務(wù)的政策指向，被認(rèn)為是司法能動(dòng)性的重要表現(xiàn)。另外，大調(diào)解也都是司法能動(dòng)性的一部分。但圍繞這樣的能動(dòng)司法，理論界和司法實(shí)務(wù)部門一直存在爭(zhēng)議。
如何理解司法的本質(zhì)
要準(zhǔn)確地界定司法能動(dòng)性，在我看來，首先要弄清楚什么是司法，什么是司法權(quán)。
不言而喻，司法的最基本的職能是運(yùn)用法律處理具體案件。但行政機(jī)關(guān)也有類似的職責(zé)，所以我們要把司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)之間的界線劃清楚。簡(jiǎn)單地說，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是站在多數(shù)派立場(chǎng)上來行事的，而司法機(jī)關(guān)即法院則要站在少數(shù)派的立場(chǎng)上來行事。為什么？因?yàn)榱⒎ㄊ嵌鄶?shù)派意志的表現(xiàn)，行政采取的是功利主義思維方式，如果少數(shù)派尤其是處于弱勢(shì)地位的普通個(gè)人與多數(shù)派或強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)有不同的訴求，即使正確也無法反映到法律規(guī)定及其行政執(zhí)行過程當(dāng)中去。但司法機(jī)關(guān)不一樣，只要有合理的訴因，就必須受理任何人提出的案件。
在法院，任何一個(gè)人都應(yīng)該得到平等的對(duì)待，法官必須傾聽當(dāng)事人的聲音。如果言之成理、持之有據(jù)，少數(shù)派或普通個(gè)人應(yīng)該獲得勝訴的判決。因?yàn)檫@個(gè)判決是在考慮了案件的具體事實(shí)和特殊情況、他的具體訴求之后做出來的，可能會(huì)對(duì)法律是一個(gè)補(bǔ)救，對(duì)行政機(jī)關(guān)舉措是一個(gè)校正。只有在這個(gè)意義上，司法機(jī)關(guān)是可以對(duì)立法、行政機(jī)關(guān)進(jìn)行制衡和某種糾正的，也可以成為少數(shù)人、個(gè)人推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步、推動(dòng)制度變遷的渠道。這才是司法的能動(dòng)性。
獨(dú)立審判是司法能動(dòng)性的前提
因此，審判機(jī)關(guān)應(yīng)該握有關(guān)于法律解釋和判斷的最終決定權(quán)，只有這樣才能更好地維護(hù)法制的統(tǒng)一和穩(wěn)定。為此，法院應(yīng)該超然于不同的利益集團(tuán)之上，應(yīng)該獨(dú)立審判，不受任何其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體以及個(gè)人的干預(yù)。關(guān)于審判獨(dú)立，我國(guó)1954年憲法已經(jīng)作了很好的規(guī)定，現(xiàn)行憲法也有明文規(guī)定。
審判獨(dú)立有助于確立和維護(hù)以及加強(qiáng)執(zhí)政合法性。在社會(huì)發(fā)展不平衡、貧富差距和城鄉(xiāng)差距很大的情況下，公民的有些合理訴求不能及時(shí)反映到立法中去，需要在審判過程中彌補(bǔ)法律缺陷，進(jìn)行適當(dāng)?shù)木葷?jì)。如果審判不獨(dú)立，人們就會(huì)感到求告無門，就會(huì)在不信任中產(chǎn)生絕望情緒。在這個(gè)意義上，審判獨(dú)立是司法能動(dòng)性的前提。
以退為進(jìn)，司法才能真動(dòng)
所以，法院沒有必要去跟人大代表比提案數(shù)量，沒有必要跟各級(jí)政府部門比經(jīng)濟(jì)政績(jī)，沒有必要跟企業(yè)比創(chuàng)收金額，沒有必要跟律師比對(duì)當(dāng)事人的法律服務(wù)態(tài)度。否則，越搞這類“能動(dòng)”，就越?jīng)]有審判獨(dú)立。也就是說，法院首先退回到司法的本分，退回到司法解釋和判斷的終局決定權(quán)，然后才有真正的司法能動(dòng)性可言。換句話說，中國(guó)目前司法改革最重要的舉措是把司法和政治區(qū)分開，要走的第一步是退到司法消極主義，那樣才能真正實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立，司法才能在該能動(dòng)的地方能動(dòng)起來。
毫無疑問，民主化是我們今后政治改革的方向。但是不要寄期望于司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)民主。有信譽(yù)的司法機(jī)關(guān)，特別是獨(dú)立的審判能給民主政治提供可靠的制度保證，使得民主政治以更加有序的、平穩(wěn)的、成熟的方式實(shí)現(xiàn)。但把審判與民主政治進(jìn)行短路的結(jié)合，將會(huì)帶來災(zāi)難。要不要加強(qiáng)司法參與？審判機(jī)關(guān)要不要傾聽群眾的呼聲？當(dāng)然要。但是，在法庭里不能實(shí)現(xiàn)直接民主制的設(shè)想。司法的民主性歸根結(jié)底是由立法民主來決定的，司法的根本職責(zé)是嚴(yán)格適用符合民意的法律。只有在這樣的前提條件下，才能適當(dāng)考慮把人民性和專業(yè)性、輿論和法律形式進(jìn)行制度化組合。
