問：反壟斷法已于8月1日正式實施，這部法律對人民法院反壟斷司法審查提出了哪些挑戰(zhàn)？

  　　答：反壟斷法是保護市場公平競爭、預防和制止壟斷行為、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的重要法律。它的實施對于深化改革、擴大開放、促進發(fā)展、維護市場公平競爭原則和保護經(jīng)營者、消費者的合法權益均具有重大意義。

  　　反壟斷法共八章五十七條，既反經(jīng)濟壟斷，也反行政壟斷，除以合法性、合理性、競爭性和安全性為原則外，也以合理性原則貫穿始終。反壟斷雙刃劍的功效決定了政府管制的邊界、高度專業(yè)性問題的判斷預期未來經(jīng)濟走向，民事行政雙軌制救濟機制決定了司法審查在反壟斷法實施中的重大作用。

  　　由于我國尚處于社會主義初級階段，市場發(fā)育不盡成熟，企業(yè)經(jīng)營行為不夠規(guī)范，政府職能尚在轉變之中，對反壟斷法認識上有誤區(qū)，相應的法律規(guī)范尚未完善等，反壟斷法實施過程中的任務十分艱巨復雜，也給人民法院審理反壟斷行政案件帶來巨大挑戰(zhàn)。

問：反壟斷法具有較強的原則性和抽象性，涉及人民法院的操作條款相對比較簡單，最高人民法院行政庭是否會起草相關司法解釋以細化相關規(guī)定保證反壟斷行政案件的審理？ 

答：反壟斷立法的原則性和抽象性是由于市場壟斷行為的復雜性決定的，許多問題需要通過執(zhí)法實踐來不斷摸索、豐富和完善。我國反壟斷法涉及法院司法審判方面的規(guī)定很少，因此，更加需要人民法院在實踐中不斷研究探索相關法律適用問題，建立健全相關審判制度。 

  　　當前，就反壟斷司法審查而言，有很多亟須研究的具體問題。比如第一審反壟斷行政案件的管轄如何確定；如何界定反壟斷行政案件的適格被告；對具體案件的司法審查中如何識別具體行政行為和抽象行政行為；人民法院對被訴行政行為如何進行全面審查，主要是如何分配反壟斷案件中的舉證責任等；民事訴訟與行政訴訟交叉時如何處理；反壟斷司法審查的內(nèi)容與標準等等。

對于人民法院執(zhí)行反壟斷法過程中可能出現(xiàn)的問題，各級法院都應當未雨綢繆，早做部署和應對，切實搞好調(diào)查研究，及時總結審判經(jīng)驗。最高人民法院行政庭也正在就有關反壟斷行政審判亟須解決的上述問題進行研究。將根據(jù)司法實踐的具體需要，考慮是否有必要啟動有關司法解釋和司法政策的起草工作。

    關于第一審反壟斷行政案件的管轄

  　　行政訴訟法第十四條規(guī)定，中級人民法院管轄的第一審行政案件為確認發(fā)明專利權的案件、海關處理的案件，對國務院各部門或者省級人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件和本轄區(qū)內(nèi)重大復雜的案件。《最高人民法院關于行政訴訟案件管轄若干問題的規(guī)定》第一條對行政訴訟法第十四條“重大復雜”案件，解釋為“被告為縣級以上人民政府的案件，但以縣級人民政府名義辦理不動產(chǎn)物權登記的案件可以除外；社會影響重大的共同訴訟、集團訴訟案件；重大涉外或者涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的案件；其他重大復雜的案件”。

  　　反壟斷法明確規(guī)定，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作，履行研究擬訂有關競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作；國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構負責反壟斷執(zhí)法工作，國務院反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)工作需要，可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，依照反壟斷法規(guī)定負責有關反壟斷執(zhí)法工作。

  　　基于上述法律規(guī)定，結合反壟斷行政案件的專業(yè)性、技術性和法律性的特殊要求，第一審反壟斷行政案件的管轄由被告所在地中級人民法院或由高級人民法院管轄為宜。

    關于反壟斷行政案件的適格被告

  　　我國反壟斷法對反壟斷機構的設置設計了兩個層次：第一個層次，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作，研究擬訂有關競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作等等。國務院反壟斷委員會的組成和工作規(guī)則由國務院規(guī)定。日前國務院已經(jīng)批準反壟斷工作委員會工作規(guī)則。該規(guī)則明確，反壟斷委員會主要通過召開委員會全體會議、主任會議和專題會議履行職責，不替代成員單位和有關部門依法行政。由此可見，反壟斷委員會不作出具體行政行為，不代替具體反壟斷執(zhí)法部門行政執(zhí)法，因而不存在被告問題。

    第二個層次為國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構，負責具體執(zhí)法工作。國務院反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)工作需要，可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規(guī)定負責有關反壟斷執(zhí)法工作。目前我國反壟斷執(zhí)法機構主要為商務部、國家發(fā)展改革委員會、工商總局，三個部門分頭依法履行職責。同時，該機構可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規(guī)定負責有關反壟斷執(zhí)法工作，即為省級的三個部門。第二層次的執(zhí)法機構作出具體行政行為，經(jīng)營者或利害關系人不服提起行政訴訟，則作出具體行政行為的機構為適格被告。

    關于抽象行政行為和具體行政行為的鑒別

  　　根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院只受理對被訴具體行政行為不服提起的行政訴訟，不受理對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，即不受理行政機關針對不特定對象發(fā)布的能反復適用的行政規(guī)范性文件。

反壟斷法實施過程中，由于反壟斷機構設置的特殊性，決定需在司法審查識別具體行政行為和抽象行政行為。識別的標準一般有三點：該行為針對的對象是否特定；適用的效力是否反復適用；能否直接進入執(zhí)行程序。同時注意，針對對象的特定性不在于人數(shù)的多少，反復適用是對事項或事件的反復適用而不是人的反復適用，行政機關文件的名稱并不決定其性質(zhì)，決定性質(zhì)的為文件的內(nèi)容，有可能一個文件中既有具體行政行為又有抽象行政行為。需要在具體案件中予以識別。

    對被訴行政行為的合法性進行全面審查

  　　反壟斷法主要涉及行政許可、行政處罰、行政處理決定、行政審批、行政強制措施以及相應的履行法定職責行為，無論何種行政行為被訴訟到法院，法院依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定均對該行為進行合法性審查，且實行全面審查。即：不僅審查適用法律法規(guī)是否正確、認定事實是否清楚、是否遵守正當法律程序，而且對是否濫用職權、超越職權進行審查；不僅審查是否顯失公正，而且審查是否履行法定職責；不僅依據(jù)合法性審查標準，而且依據(jù)合理性審查標準。

  　　審查反壟斷行政行為的法律依據(jù)為行政訴訟法和有關反壟斷的法律、行政法規(guī)，參照國務院部委規(guī)章。根據(jù)反壟斷法規(guī)定，涉及到行政處罰法、行政許可法、立法法、國家賠償法、反不正當競爭法、價格法、招標投標法以及眾多的行政法規(guī)等；涉及到反壟斷法對反壟斷行政執(zhí)法機構的設置。如前所述，反壟斷法設定兩個層級的反壟斷機構，其中第二層級為國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構，負責具體執(zhí)法，目前為商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委；同時設定了授權執(zhí)法。該規(guī)定確定了適格的行政執(zhí)法主體資格，由此也決定了行政訴訟中的適格被告，進一步確定了執(zhí)法主體職權職責體現(xiàn)職權法定，以識別是否超越職權或濫用職權或行政處罰顯失公正。

  　　審查反壟斷行政行為的事實問題，根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件；不提供或無正當事由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應證據(jù)。被告因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)的，應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向法院提出延期提供證據(jù)的書面申請。法院準許延期提供的，被告應在正當事由消除后十日內(nèi)提供證據(jù)。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)。

    關于司法審查中舉證責任分配

  　　第一，證據(jù)和依據(jù)的區(qū)分問題，行政證據(jù)規(guī)則對被告不提供或無正當事由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)，并沒有明確被告不提供或無正當事由逾期提供依據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應依據(jù)的規(guī)定。行政訴訟的證據(jù)，必須按照證據(jù)規(guī)則的要求提供；依據(jù)則應當遵循法律適用規(guī)則的要求。

  　　第二，案卷外證據(jù)的排除規(guī)則，法院只能根據(jù)案卷的記載作出決定，不能以案卷以外的事實作為基礎。即法院根據(jù)被告的案卷記錄審查被訴反壟斷行政行為的合法性，被告在作出被訴反壟斷行政行為時沒有記入案卷的事實材料，不能作為該行為合法的根據(jù)。其目的在于：確保行政管理相對人的法定權利不因行政機關的任意武斷行為而受到侵害，防止行政機關未取證就裁決；便于行政管理相對人根據(jù)行政決定的事實根據(jù)申請司法救濟；便于法院全面審查評估行政決定的合法性。

  　　第三，被告對作出的具體行政行為負舉證責任，并不排除原告在特定情況下承擔舉證責任。如證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；其他應當由原告承擔舉證責任的事項。在起訴被告不作為的案件中，原告應提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：被告應當依職權主動履行法定職責的；或原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。

  　　第四，在反壟斷行政調(diào)查程序中，利害關系人無正當理由拒不提供證據(jù)、不如實提供證據(jù)或以其他方式嚴重妨礙調(diào)查的，反壟斷行政執(zhí)法機構根據(jù)能夠獲得的證據(jù)得出的事實結論，可認定為證據(jù)充分。

  　　第五，根據(jù)行政訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，結合反壟斷行政案件的專業(yè)性和技術性，對被訴反壟斷行政行為涉及的專門性問題，當事人可向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可組織專業(yè)人員進行對質(zhì)。當事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應專業(yè)知識、學歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進行詢問，有利于法官對證據(jù)作出正確判斷。

    關于行民交叉的程序處理

  　　反壟斷法實行雙軌救濟，受損害者既可以提起民事訴訟，相對人又可以提起行政訴訟，兩種訴訟何者為先？

  　　在其他行民交叉審判實務中一般遵循“誰前提，誰優(yōu)先”的規(guī)則，但在反壟斷司法審查案件中，有可能兩者并行不悖，同時進行；有可能兩種訴訟進行中，涉及基礎性前提，如果行政處理決定為基礎性前提，則民事訴訟需要中止，如果民事糾紛為前提，則行政訴訟需要中止。行民交叉問題正當法律程序尚待實踐中進一步研究，以確保司法統(tǒng)一和法制統(tǒng)一。

  　　關于賠償責任問題，依據(jù)我國國家賠償法的規(guī)定，因政府違法行為造成相對人合法權益的損失，政府應當承擔相應的賠償責任，賠償標準為直接損失。我國目前賠償法中尚無懲罰性賠償規(guī)定。

    關于反壟斷司法審查的內(nèi)容和標準

  　　反壟斷法主要涉及行政許可、行政處罰、行政審批、行政強制措施、行政處理決定以及相應的履行法定職責等行政行為，其中行政許可和行政處罰對行政相對人而言，一個為授益性行政行為，一個為負擔行政行為。司法審查的標準和要件不同，司法審查的密度也不同，對之要在反壟斷法的基礎上分別依據(jù)行政許可法、行政處罰法等單行法律、行政法規(guī)設定與實施的要件進行裁判。行政訴訟法第五十四條依據(jù)當時的歷史條件，以行政處罰為原型設定司法審查標準，隨著依法行政和行政審判的快速發(fā)展，需要對司法審查的標準進行類型化研究。

  　　第一，對于作為的行政許可或行政審批行為的合法性審查，應當審查：公民、法人或者其他組織是否提出申請，是否具備法定條件；許可審批機關是否具有法定職權，適用法律、法規(guī)是否正確；是否違反法定程序，是否濫用職權等。

  　　第二，對于不作為的行政許可或行政審批行為的合法性審查，應當審查：公民、法人或其他組織是否依法提出申請，是否符合法定條件；許可審批機關是否具有法定職責，是否說明理由，不作為是否有法定阻卻事由；其是否有不履行或遲延履行的行為或存在其他違法情形（如主要證據(jù)是否充分、適用法律法規(guī)是否正確、是否違反法定程序、是否超越職權、是否濫用職權）等。

  　　第三，對于反壟斷執(zhí)法機構要求履行義務的合法性審查，應當審查：反壟斷行政執(zhí)法機構是否存在要求履行義務的行為存在；要求履行義務有無合法有效的根據(jù)；履行義務要求是否違反法律禁止性規(guī)定；要求履行義務的正當性和可得性；要求履行義務的程序是否符合正當程序要求。

  　　第四，對于負擔行政行為（如行政處罰）的合法性審查，應當審查：行政機關是否具有法定職權；主要證據(jù)是否充分；適用法律、法規(guī)是否錯誤；是否違反法定程序；是否超越職權；是否濫用職權；行政處罰是否顯失公正。

  　　司法審查的程度亦即司法審查的密度，在反壟斷法中需要進一步研究，對于概括性行政審批情形，法院不應作深層次判決。如涉及行政許可自由裁量權、有數(shù)量限制、關涉重大政策導向、涉及國家利益或者公共利益等事項，法院基于憲法對司法權和行政權的分工與界定，不得對之作出深度判決。對于特定性行政審批情形，如可以當場決定行政審批與否的事項，行政機關無自由裁量余地，又無數(shù)量限制，不影響公共利益和他人利益的，當事人符合法定條件，法院基于訴訟經(jīng)濟原則，擬可作出深度判決。對于行政處罰是否顯失公正，法院可以依據(jù)比例原則或合理原則作出深度變更判決。作者：最高人民法院報 劉嵐