2015年5月9日上午，最高人民法院刑二庭副庭長苗有水以“經(jīng)濟犯罪審判實務(wù)的幾個問題”為題，在安徽省高級人民法院舉辦的刑事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)班上授課，內(nèi)容涉及刑法分則第三章規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的許多具體問題�，F(xiàn)根據(jù)錄音和課件，對其中部分問題予以整理并簡述如下：

一、如何解決“毒豆芽”案件的法律適用問題？

目前各地司法機關(guān)查處了不少使用6－芐基腺嘌呤等物質(zhì)生產(chǎn)豆芽的案件，即所謂“毒豆芽”案件。此類案件，有的地方按生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪處理，有的地方按生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪處理，也有的地方未按犯罪處理，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)亟待統(tǒng)一。6-芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉、赤霉素等物質(zhì)是不是屬于有毒、有害物質(zhì)？相關(guān)技術(shù)部門尚未對此作出明確回答。6-芐基腺嘌呤在《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)（GB2760－1996）》中屬于食品添加劑，《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)（GB2760－2011）》將其刪除。刪除理由是該物質(zhì)是一種植物生長調(diào)節(jié)劑，沒有使用的必要。基于此，質(zhì)檢總局曾經(jīng)發(fā)布公告稱，不再對6-芐基腺嘌呤按食品添加劑發(fā)放生產(chǎn)許可證。過去在將6-芐基腺嘌呤列為食品添加劑時，技術(shù)上作過評估，認(rèn)為在限量和限值的范圍內(nèi)使用是安全的。最近，即今年4月13日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局、農(nóng)業(yè)部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于豆芽生產(chǎn)過程中禁止使用6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)的公告（2015年第11號）》，明確了在豆芽生產(chǎn)經(jīng)營中禁止使用6-芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉、赤霉素等物質(zhì)的禁令。同時，該公告稱“目前豆芽生產(chǎn)過程中使用上述物質(zhì)的安全性尚無結(jié)論”。公告指出，凡在豆芽生產(chǎn)和經(jīng)營過程中違反上述規(guī)定的，由食品藥品監(jiān)督管理、農(nóng)業(yè)等相關(guān)部門依照法律法規(guī)予以處理。

由上可知，一般情形下，此類案件不適用刑法第144條按生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪處理。如果在豆芽生產(chǎn)中嚴(yán)重超標(biāo)使用上述物質(zhì)，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食原性疾病的，可以適用刑法第143條按生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪處理。這里需要強調(diào)的是，各地法院不宜援引“兩高”《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條的規(guī)定，直接將6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”，理由是：不能在有關(guān)部門公告禁止使用的物質(zhì)和有毒、有害物質(zhì)之間簡單地劃等號。

二、無證生產(chǎn)、經(jīng)營藥品的行為，如何追究刑事責(zé)任？

根據(jù)藥品管理法的規(guī)定，未取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)、經(jīng)營藥品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定，違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

法律和司法解釋規(guī)定得很清楚，但實踐中遇到的情況要復(fù)雜得多。無證生產(chǎn)、經(jīng)營藥品的行為，可能同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，以危險方法危害公共安全罪等犯罪。這種情況下，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

與此相關(guān)的問題是：藥品是否屬于專營、專賣物品或者限制買賣物品？在我國，由于藥品生產(chǎn)、經(jīng)營必須取得行政許可，故藥品可以理解為一種專營物品。此問題關(guān)系到具體的法律適用，當(dāng)我們對此類案件以非法經(jīng)營罪判處時，裁判文書應(yīng)當(dāng)援引刑法第225條第1項，而不是該條第4項。

三、銷售無檢驗檢疫合格證明的肉類及其制品的，是否構(gòu)成食品安全犯罪？

有一種意見認(rèn)為，對于銷售無檢驗檢疫合格證明的肉類及其制品的行為，應(yīng)當(dāng)適用刑法第140條按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處理。理由是：食品安全法第28條明確列舉的“禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品”，包括“未經(jīng)動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)檢疫或者檢疫不合格的肉類”、“未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的肉類制品”；由于法律將未經(jīng)檢驗檢疫的制品和檢驗檢疫不合格的制品并列規(guī)定，故只要未經(jīng)檢驗檢疫，不管其實際上是否合格，就應(yīng)與檢驗檢疫不合格的食品一樣，禁止生產(chǎn)、銷售。

我不贊成上述意見�！拔唇�(jīng)動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)檢疫的肉類”雖然是食品衛(wèi)生法明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品，但不等于就是“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”的食品。“未經(jīng)衛(wèi)生檢驗檢疫”違反了國家有關(guān)食品安全檢驗檢疫的程序性要求，但是否符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)是一種實體性的判斷，即關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的判斷，必須經(jīng)過檢驗檢疫或者鑒定才能得出結(jié)論。實際上，經(jīng)檢驗檢疫可能得出“符合安全標(biāo)準(zhǔn)”或者“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”兩種結(jié)論�！敖�止生產(chǎn)經(jīng)營的食品”與“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”不能簡單等同；食品安全法規(guī)定的“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”與“不符合安全要求”，也屬于不同概念，在適用于刑事案件時均不能混淆。此類案件，往往沒有證據(jù)證明行為人所銷售的肉類屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。就刑事程序而言，如果某種肉產(chǎn)品被指控為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)量鑒定并固定證據(jù)。目前有的案件，涉案肉產(chǎn)品已經(jīng)消費完畢，未發(fā)生任何針對產(chǎn)品質(zhì)量的舉報，司法機關(guān)卻以該肉產(chǎn)品未經(jīng)檢驗為由，事后推定其為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，此種做法極其不妥。因此，銷售未經(jīng)衛(wèi)生檢驗的肉類及其制品的行為，如果沒有證據(jù)證明所銷售的肉類存在質(zhì)量問題，則該行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，也不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

實踐中，私自屠宰生豬并銷售未經(jīng)衛(wèi)生檢驗的豬肉的行為，通常按照非法經(jīng)營罪處理。2008年修訂的《生豬屠宰管理條例》規(guī)定，未經(jīng)定點從事生豬屠宰活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四、《刑法修正案（八）》對相關(guān)危害食品、藥品安全犯罪量刑情節(jié)的修改，是否影響刑法第149條的適用？

《刑法修正案（八）》對刑法第141條（生產(chǎn)、銷售假藥罪）、第143條（生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪）和第144條（生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪）的量刑情節(jié)進(jìn)行了修改：首先，在刑法第141條規(guī)定的第二個量刑檔次中增加了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”規(guī)定；在第三個量刑檔次中，將“或者有其他對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”修改為“或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”。其次，對于刑法第143條，增加了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的，作為適用第二個量刑檔次加重處罰的情節(jié)之一。再次，對于刑法第144條，在第二個量刑檔次中刪除了“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”，增加了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”；在第三個量刑檔次中，將“或者有其他對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”修改為“或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”。

《刑法修正案（八）》的上述修改，對于刑法第149條的適用產(chǎn)生兩點影響：第一，對于生產(chǎn)、銷售假藥，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為，不再適用刑法第149條并轉(zhuǎn)向適用刑法第140條按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。理由是：銷售金額巨大的（通常理解為20萬元以上的），可以解釋為刑法第141條、144條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”；銷售金額特別巨大的（通常理解為50萬元以上的），可以解釋為刑法第141條、144條規(guī)定的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。第二，對于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，如果銷售金額在5萬元以上，但沒有證據(jù)證明“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”，仍然應(yīng)當(dāng)適用刑法第149條第1款的規(guī)定，并依照刑法第140條按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑。但是，當(dāng)銷售金額巨大的時候，沒有必要適用刑法第149條第1款的規(guī)定，即按照刑法第143條以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。這是因為銷售金額巨大的（通常理解為20萬元以上的），可以解釋為刑法第143條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。當(dāng)銷售金額特別巨大的（通常理解為50萬元以上的），則不能解釋為刑法第143條規(guī)定的“后果特別嚴(yán)重”，只能適用刑法第149條第2款和140條按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。這樣執(zhí)行，是立法的局限使然。

這里需要指出，《刑法修正案（八）》沒有對本節(jié)其他條款進(jìn)行修正，故對于其他條款（如第146條規(guī)定的生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪），仍然應(yīng)當(dāng)按照刑法第149條規(guī)定的法條適用原則選擇適用。

五、如何計算集資詐騙犯罪的數(shù)額？

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第3款規(guī)定：“行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計入詐騙數(shù)額。”這句話，可以理解為：被告人為實施集資詐騙活動而支付的利息，是從被害人交付的本金中支取的，所以應(yīng)當(dāng)計入詐騙數(shù)額；但是，本金沒有得到償還的被害人支取的利息，可折抵本金，即不計入詐騙數(shù)額。例如：被告人甲實施集資詐騙，集資對象有乙、丙、丁等人。乙交付本金1000萬元，后甲歸還乙本金1000萬元和利息500萬元；丙交付本金1000萬元，后甲沒有能力歸還丙本金，只付給丙利息500萬元；丁交付本金1000萬元，后甲沒有能力歸還丁本金1000萬元，也沒有支付利息。問題：甲的詐騙數(shù)額是多少？答案是1500萬元。

六、對于達(dá)不到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為，能否以非法經(jīng)營罪定罪處罰？

回答是否定的。2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》已于2013年被廢止。

七、合同詐騙罪之“非法占有目的”產(chǎn)生于收取對方貨物或貨款之后的，是否影響合同詐騙罪的構(gòu)成？

《浙江檢察》上刊登了一篇文章：《非法占有目的的形成時間對合同詐騙罪的影響》。文章開頭舉了個案例：2000年初，被告人鄧某因承建連徐公路E10－11標(biāo)段工程的需要，借用“徐州市公路工程公司高速公路E10－11標(biāo)段地二處”的公章作擔(dān)保，與徐州市某公司簽訂鋼模租賃合同，租期6個月，價值12萬余元。在履行合同過程中，因鄧某承建的工程虧損，遂違反合同約定，將租賃物低價出售抵賬。后鄧某逃匿。此案，法院認(rèn)定被告人鄧某的行為構(gòu)成合同詐騙罪，文章作者認(rèn)為這是判錯了的，不應(yīng)認(rèn)定鄧某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。我不贊成作者觀點，主張原判定性是正確的。

合同詐騙之非法占有目的，既可以產(chǎn)生于簽訂合同之前，也可以產(chǎn)生于簽訂合同之后的履行合同過程中，包括收到對方貨款、貨物之前，以及收到對方貨款、貨物之后而需要繼續(xù)履行合同之時。目前審判實踐中的難題是非法占有目的之有無的判斷，通常沒有必要去細(xì)究非法占有目的產(chǎn)生的具體階段。如果行為人自稱收到財物之后產(chǎn)生非法占有目的，均不認(rèn)定合同詐騙罪，則可能出現(xiàn)的情況是：當(dāng)合同詐騙案件的被告人自稱其謀財心思產(chǎn)生于收到貨款或貨物之后，即自稱臨時起意逃匿的，那么因檢方無法提供證據(jù)證明非法占有目的產(chǎn)生時間的早晚（這是行為人的內(nèi)心活動），結(jié)果是多數(shù)真正的詐騙分子將無法得到懲辦。從這個意義上說，僅僅從邏輯出發(fā)去探究非法占有目的的產(chǎn)生時間對合同詐騙構(gòu)成的影響，實踐價值不大。

從合同詐騙罪的構(gòu)成原理看，非法占有目的產(chǎn)生于行為人收到財物之后的，也不違背該罪構(gòu)成的因果規(guī)律。首先，從刑法第224條的字面意義看，“履行合同過程中”的法條表述無疑為合同詐騙行為提供了充足的發(fā)生空間，而收到貨物、貨款或者預(yù)付款、定金之后，仍然屬于“履行合同過程中”。其次，合同詐騙的因果關(guān)系是欺騙行為與非法占有結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系，而不是行為人非法占有心理與收取財物事實之間的關(guān)系。收取財物事實的發(fā)生，不等于非法占有目的的實現(xiàn)，這兩者之間在時間上存在距離。在市場交易的許多場合，交付財物之后，可以繼續(xù)演繹“基于欺騙事實而實施非法占有”的情節(jié)。只有在這段時間內(nèi)繼續(xù)實施欺騙行為，才能達(dá)到最終的非法占有目的。正因如此，最高法院于1996年發(fā)布的關(guān)于詐騙刑事案件的司法解釋明確規(guī)定，合同簽訂后攜帶對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)逃跑的，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的。這一解釋雖然因為刑法的變動而被廢止，但其精神還是值得肯定的。

八、串通拍賣行為能否按串通投標(biāo)罪定性？

刑法第223條規(guī)定了串通投標(biāo)罪，而沒有對串通拍賣行為規(guī)定刑事責(zé)任。投標(biāo)和拍賣是不同的概念，投標(biāo)法和拍賣法是兩部不同的法律。因此，不能將串通拍賣行為認(rèn)定為串通投標(biāo)罪，構(gòu)成非法經(jīng)營、非國家工作人員受賄等其他犯罪的，可以按照其他犯罪處理。

九、在注冊公司時以土地使用權(quán)作價入股，而后又轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的，是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪？

市場經(jīng)濟經(jīng)活動中常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：有的人注冊成立有限責(zé)任公司，目的是為了競拍和開發(fā)某塊國有土地，競拍成功后，該地塊的國有土地使用權(quán)價值成為該公司股權(quán)的主要經(jīng)濟成分。后來由于市場行情發(fā)生變化，持有該公司大部分股權(quán)的人不想繼續(xù)參與相關(guān)國有土地的開發(fā)，于是將其持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人并辦理了工商登記。此種行為是否觸犯刑法第228條構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪呢？我認(rèn)為不能。主要理由有：第一，土地使用權(quán)與股權(quán)具有不同的法律性質(zhì)，前者是一種物權(quán)，而后者究竟是一種物權(quán)還是一種債權(quán)，民法學(xué)界認(rèn)識還不統(tǒng)一。股權(quán)即使被解釋為一種物權(quán)，也主要是一種收益權(quán)，與占有權(quán)、使用權(quán)有明顯區(qū)別。第二，此類案件的土地使用權(quán)的持有主體沒有發(fā)生變化，即仍然是相關(guān)有限責(zé)任公司。公司股東雖然發(fā)生了變化，但作為土地使用權(quán)持有主體的公司沒有改變。因而可以說，不存在非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的事實。第三，此類案件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是通過工商登記被政府行為所確認(rèn)的，具有合法性。如果認(rèn)定此種行為構(gòu)成犯罪，則在工商登記環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)設(shè)置禁止性規(guī)定使其無法通過政府確認(rèn)。

十、對于非法經(jīng)營罪能否認(rèn)定未遂情節(jié)？

理論上，非法經(jīng)營罪具有未遂情節(jié)。理由有：第一，經(jīng)營行為有時表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售行為，有時表現(xiàn)為買賣行為，而這些行為都是有未遂的。2001年下發(fā)的《“兩高”關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂形態(tài)。第二，以非法經(jīng)營必須“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪為由否定其未遂形態(tài)的存在，并不合理。情節(jié)嚴(yán)重在實踐中多表現(xiàn)為經(jīng)營數(shù)額較大。盜竊罪、詐騙罪都有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也都有未遂形態(tài)。非法經(jīng)營罪為什么不可以有呢？

但是，實踐中極少發(fā)現(xiàn)認(rèn)定非法經(jīng)營未遂的判決。原因可能是，非法經(jīng)營未遂形態(tài)的認(rèn)定尚未在司法實踐中得到推廣，也未在司法解釋中作出明確規(guī)定。

十一、高利放貸行為是否可以認(rèn)定非法經(jīng)營罪？

此問題歷來是有爭議的，過去一些地方法院出現(xiàn)過將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的判決。目前傾向性意見認(rèn)為，高利放貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。相關(guān)行為涉及故意傷害、非法拘禁等其他犯罪的，可以依法處理。

十二、未經(jīng)批準(zhǔn)建造商品房并予以銷售的行為可否認(rèn)定非法經(jīng)營罪？

這種行為屬于違法開發(fā)房地產(chǎn)，即在未辦理《土地使用證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》的情況下，從事商品房建設(shè)并予以銷售的行為。此行為可能違反的相關(guān)法律有《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市規(guī)劃法》、《建筑法》等。情節(jié)嚴(yán)重的，可以適用刑法第225條第4項以非法經(jīng)營罪處理。至于哪些情況屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情具體分析認(rèn)定。

十三、無證經(jīng)營煙花爆竹的，如何處理？無證運輸煙花爆竹的，應(yīng)當(dāng)按照非法運輸爆炸物還是非法運輸爆炸物處理？

無證經(jīng)營煙花爆竹，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按非法經(jīng)營罪處理。無證運輸煙花爆竹的，有的地方檢察機關(guān)按非法運輸爆炸物起訴，我認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)摹?012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安監(jiān)總局聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為追究刑事責(zé)任的通知》，未確認(rèn)此種行為應(yīng)當(dāng)以運輸爆炸物定罪�！缎淌聦徟袇⒖肌�2001年第7輯刊登的司法解釋解讀文章《關(guān)于<關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》談到：根據(jù)《民用爆炸物品管理條例》的規(guī)定，煙花爆竹屬于民用爆炸物品，如果將煙花爆竹也列入刑法規(guī)定的“爆炸物”的調(diào)整范圍，恐怕打擊面過大。因此，相關(guān)司法解釋只將制造煙花爆竹的主要原料（煙火藥）列為刑法的調(diào)整對象，可以有效地控制刑法的調(diào)整范圍，突出打擊重點。總之，不應(yīng)當(dāng)將煙花爆竹中含有的煙火藥、黑火藥成分認(rèn)定為“爆炸物”。無證運輸煙花爆竹數(shù)量大的，可按非法經(jīng)營處理。

十四、無批發(fā)許可證批發(fā)煙草的行為是否構(gòu)成犯罪？

最高人民法院曾經(jīng)針對個案請示下發(fā)了（2011）刑他字第21號批復(fù)，認(rèn)為“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理�！睋�(jù)此，對于持有煙草零售許可證而無批復(fù)許可證的情況下批發(fā)經(jīng)營煙草的行為，可不按犯罪處理。這是關(guān)于非法經(jīng)營煙草行為罪與非罪的法律界限的一種政策性處理。

十五、刑法分則規(guī)定以違法所得數(shù)額作為判處罰金標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，無法查明違法所得，或者實際上沒有違法所得的，應(yīng)當(dāng)如何決定罰金刑？

這是關(guān)于立法缺陷如何在審判活動中予以合理回避的問題。一般認(rèn)為，當(dāng)刑法分則規(guī)定以違法所得數(shù)額作為判處罰金的標(biāo)準(zhǔn)時，如果具體案件無法查明違法所得，或者實際上沒有違法所得的，則可以按預(yù)期收益認(rèn)定“違法所得”。例如某地法院審理的被告人王某非法經(jīng)營煙草案。王在運輸煙草途中被查獲，實際上沒有違法所得。該院對王某判處有期徒刑的同時，根據(jù)“預(yù)期收益”判處了相應(yīng)的罰金，王某向法院繳納了罰金，沒有提出上訴。但是，當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)認(rèn)為該法院對王某適用罰金刑于法無據(jù)，屬于適用法律錯誤，于是提出抗訴。該案后來維持原判。

最高法院在制定相關(guān)司法解釋時，注意到了上述問題。2012年6月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條第2款規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息罪的罰金數(shù)額，按照獲取內(nèi)幕信息的人員從事內(nèi)幕交易的違法所得計算。這樣規(guī)定，較好地解決了立法不完善的問題。

來源：法益縱橫，作者：苗有水