PPP即“政府與社會資本合作”，已成為2014年中國最火的詞匯之一。實際上，它在中國并非新生事物，PPP在中國已經(jīng)歷了兩個階段，現(xiàn)在的發(fā)展是進(jìn)入第三階段。

這里以中國PPP項目的實踐為基礎(chǔ)，總結(jié)PPP項目實踐與現(xiàn)有法律的沖突、存在歧義和矛盾之處，以及要在哪些方面改進(jìn)以促進(jìn)PPP發(fā)展。

　　一、何謂“中國式的PPP”？

　　筆者認(rèn)為，“中國式的PPP”，即政企合作，政府與公司為建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)以及提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的全過程合作（當(dāng)前主要是資本的合作）關(guān)系，特征是長期合作、提高效率、風(fēng)險共擔(dān)和利益共享。

　　但當(dāng)前的眾多定義，造成了實踐中的認(rèn)識混亂。如“政府和社會資本合作模式”，與以前的“特許經(jīng)營”有何區(qū)別，是否為替代關(guān)系？等等。再如，很多地方本來準(zhǔn)備采用BOT、TOT模式實施PPP項目，突然提出要改為以“PPP模式”來實施。對PPP模式的這些誤解，會成為中國PPP良性發(fā)展的障礙。因此，希望有關(guān)部門能在國家法律層面，對中國的PPP給出一個統(tǒng)一定義。

　　在對中國的PPP進(jìn)行定義時，應(yīng)考慮中國的實踐。

　　舉例來說，根據(jù)國家發(fā)展改革委、原國家環(huán)�？偩钟�2007年7月4日聯(lián)合頒布的《關(guān)于開展火電廠煙氣脫硫特許經(jīng)營試點工作的通知》要求，火電廠煙氣脫硫?qū)嵭刑卦S經(jīng)營。在實踐中，這類特許經(jīng)營合同，都有一個大前提，即依照上述通知精神，并經(jīng)過包括上述兩個部門（原環(huán)保總局變?yōu)榄h(huán)境保護(hù)部）在內(nèi)的項目協(xié)調(diào)小組的批準(zhǔn)，在政府有關(guān)部門的組織協(xié)調(diào)下，火電廠將國家出臺的脫硫電價、與脫硫相關(guān)的優(yōu)惠政策等形成的收益權(quán)，以合同形式特許給專業(yè)化脫硫公司，由專業(yè)化脫硫公司承擔(dān)脫硫設(shè)施的投資、建設(shè)、運(yùn)行、維護(hù)及日常管理，并完成合同規(guī)定的脫硫任務(wù)。那么，這種在政府部門主導(dǎo)之下，由一個企業(yè)授予另一個企業(yè)相關(guān)權(quán)限的行為，是否屬于特許經(jīng)營權(quán)的授予？

　　當(dāng)然，在環(huán)保行業(yè)，尤其是處置工業(yè)污染的行業(yè)，由企業(yè)自主自發(fā)將運(yùn)營和維護(hù)（或投資、建設(shè)、運(yùn)營和維護(hù)）委托給另一個企業(yè)的模式，稱為“第三方治理”。但在環(huán)保行業(yè)之外，類似的模式屬“特許經(jīng)營”還是“第三方治理”，法律并未明確。對此，在實踐中認(rèn)識不一，比較混亂，甚至有人認(rèn)為這是“PPP模式”�；靵y之下，投資人的權(quán)益就得不到充分保護(hù)，在產(chǎn)生爭議時，投資人往往求助無門，問題無法解決。

　　另外，究竟是只可對一個具體項目授予特許經(jīng)營權(quán)，還是可以在一個行政區(qū)域內(nèi)授予某一類項目或一個綜合性項目的特許經(jīng)營權(quán)？例如，授予一個企業(yè)在北京市行政區(qū)域內(nèi)污水處理領(lǐng)域的特許經(jīng)營權(quán)，那么，對未來實施的新污水處理項目，是否需要重新對其授予特許經(jīng)營權(quán)？如果可以，那么此種授予方式，是否涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定？特許經(jīng)營權(quán)授予，是否可以在項目建設(shè)完成之后，還是只能在項目公司成立之后？特許經(jīng)營權(quán)授予的時間是否有強(qiáng)制性要求？這些實踐中碰到的問題，均沒有明確法律規(guī)定。

　　二、招投標(biāo)是獲取特許經(jīng)營權(quán)的唯一方式嗎？

　　2013年5月，某環(huán)保集團(tuán)公司向某市申請，以BOT模式投資、建設(shè)垃圾焚燒發(fā)電廠。隨后，該市成立由主要領(lǐng)導(dǎo)牽頭的項目組，經(jīng)過招商比選和多次考察，于2013年9月由副市長代表政府與環(huán)保集團(tuán)簽訂了《某市項目法人特許經(jīng)營權(quán)框架協(xié)議》。該市報紙對此進(jìn)行了報道。為明確關(guān)系，在2013年底北京舉辦的“某地大招商活動集中簽約儀式”上，該市副市長和環(huán)保集團(tuán)再次對該“特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議”進(jìn)行簽字確認(rèn)。

　　協(xié)議生效后，該環(huán)保集團(tuán)按協(xié)議約定，開始進(jìn)行環(huán)境調(diào)查、工程設(shè)計、研究、預(yù)算等工作。提交了垃圾焚燒廠廠址選址報告和項目建議書，并注冊成立了項目公司。

　　然而，該市相關(guān)政府部門在2014年6月，突然對社會公開發(fā)布了該垃圾焚燒特許經(jīng)營BOT項目法人招標(biāo)公告，理由是，依據(jù)中華人民共和國建設(shè)部令第126號《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定及相關(guān)要求，需要進(jìn)行公開招標(biāo)。就此，該環(huán)保集團(tuán)向該市中級人民法院提起行政訴訟，要求市政府停止侵權(quán)，終止招標(biāo)程序，并繼續(xù)履行特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議。目前法院已經(jīng)正式受理此案。

　　這個案例引發(fā)的一個最直接的問題是：招投標(biāo)是獲取特許經(jīng)營權(quán)的唯一方式嗎？

　　實際上，在中國的PPP項目實踐中，如何獲取特許經(jīng)營權(quán)，一直是有爭議和分歧的問題。

　　對此，各地法規(guī)的規(guī)定也不一樣，如《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第8條規(guī)定：市政府應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式，按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，公開、公平、公正地將某項公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)通過頒發(fā)特許經(jīng)營授權(quán)書的形式授予符合條件的申請人。第9條規(guī)定：通過招標(biāo)、拍賣等方式不能確定經(jīng)營者的，市政府也可以采取招募方式確定經(jīng)營者。

　　而《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第15條規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體應(yīng)當(dāng)依法通過招標(biāo)方式，按若干程序選擇投資者或者經(jīng)營者。但第16條又做了比較靈活的處理，稱“特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定不能確定特許經(jīng)營者的，可以采取符合國家規(guī)定的其他方式確定特許經(jīng)營者”。實際上，沒有強(qiáng)制性要求公用事業(yè)特許經(jīng)營項目必須通過招投標(biāo)方式授予特許經(jīng)營權(quán)。

　　實踐中，PPP項目究竟是否必須采用招標(biāo)方式？采用非招標(biāo)方式是否合法？這給很多項目參與者帶來了困惑。很多PPP項目就此糾結(jié)很長時間，得不到明確答案。一定程度上，這延誤了PPP項目的正常實施。

　　那么，國家層面的法律是如何規(guī)定的呢？在中國，規(guī)范PPP項目活動的基本法律有兩個，即《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱“招投標(biāo)法”）。

　　《招投標(biāo)法》第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定�！�

　　該款首先與《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（原國家計委令第3號）共同規(guī)定了依法必須強(qiáng)制招標(biāo)的工程建設(shè)項目的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。顯然，這個依法強(qiáng)制招標(biāo)的要求，適用于工程建設(shè)階段，即在選定特許經(jīng)營投資人、設(shè)立PPP項目公司之后，針對項目中的工程建設(shè)環(huán)節(jié)，是否需通過招投標(biāo)決定建設(shè)方，要根據(jù)上述規(guī)定執(zhí)行。

　　這一點可以從國務(wù)院辦公廳《印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》（國辦發(fā)[2000]34號）中得到佐證。該通知規(guī)定：項目審批部門在審批必須進(jìn)行招標(biāo)的項目可行性研究報告時，核準(zhǔn)項目的招標(biāo)方式（委托招標(biāo)或自行招標(biāo)）以及國家出資項目的招標(biāo)范圍（發(fā)包初步方案）。項目審批后，及時向有關(guān)行政主管部門通報所確定的招標(biāo)方式和范圍等情況。從具體的環(huán)節(jié)看，該通知這一規(guī)定，也是針對工程建設(shè)的步驟。

　　同時，《招投標(biāo)法》也明確，法律和國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這就表明，除工程建設(shè)項目外，其他類型的項目，包括PPP項目在內(nèi)，是否需要采用招標(biāo)方式，應(yīng)由法律及行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)定。

　　例如《收費公路管理條例》（2004年8月18日國務(wù)院第61次常務(wù)會議通過并公布，自2004年11月1日起施行）第11條規(guī)定：經(jīng)營性公路建設(shè)項目應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者。第19條規(guī)定：依照本條例的規(guī)定轉(zhuǎn)讓收費公路權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)的方式，公平、公正、公開地選擇經(jīng)營管理者，并依法訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

　　即，對于公路項目的特許經(jīng)營，國務(wù)院頒布的行政法規(guī)明確規(guī)定，必須采用招標(biāo)方式。

　　根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（2011年11月30日發(fā)布，2012年2月1日起施行）第9條規(guī)定，除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形，還包括“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的。

　　此處規(guī)定，如果特許經(jīng)營項目投資人是通過招標(biāo)方式選擇確定的，且依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)和提供，這樣的工程建設(shè)項目則可不進(jìn)行招標(biāo)，反之，如果特許經(jīng)營項目投資人沒有通過招標(biāo)方式選擇確定，即使投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)和提供的，這樣的項目也應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)。（編者注：選擇投資人的招標(biāo)，與工程建設(shè)的招標(biāo)，是分開的）這實際上，也從側(cè)面說明，不是所有特許經(jīng)營項目都通過招標(biāo)方式確定，也有一些特許經(jīng)營項目采用其他方式進(jìn)行。如果所有特許經(jīng)營項目都是采用招標(biāo)方式進(jìn)行的，對此處情形的描述應(yīng)為“特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”。

　　從《招投標(biāo)法》和《實施條例》的角度講，由于法律和行政法規(guī)對PPP項目是否需要采用招標(biāo)方式進(jìn)行，并無規(guī)定�！胺�無禁止即可為”。在中國，對PPP項目授予特許經(jīng)營權(quán)，并非必須采用招投標(biāo)（包括公開招投標(biāo)）方式，還可以通過拍賣、競爭性談判甚至直接授予等多種方式進(jìn)行。

　　這也與視授予特許經(jīng)營權(quán)為行政許可的觀點相符合。其認(rèn)為，授予特許經(jīng)營權(quán)，屬于《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱“行政許可法”）中第12條規(guī)定的“可以設(shè)定行政許可”的事項，即“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”。PPP項目屬于這一類行政許可，因此應(yīng)遵守《行政許可法》第52、53條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。行政機(jī)關(guān)通過招標(biāo)、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)按照招標(biāo)、拍賣程序確定中標(biāo)人、買受人后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，并依法向中標(biāo)人、買受人頒發(fā)行政許可證件。行政機(jī)關(guān)違反本條規(guī)定，不采用招標(biāo)、拍賣方式，或者違反招標(biāo)、拍賣程序，損害申請人合法權(quán)益的，申請人可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟�！憋@然，此處所講的法律、行政法規(guī)也是狹義概念，即為中華人民共和國全國人民代表大會及其常務(wù)委員會、國務(wù)院制定的法律、行政法規(guī)。而當(dāng)前的法律、行政法規(guī)并未對授予特許經(jīng)營權(quán)做出相關(guān)規(guī)定。因此，項目的特許經(jīng)營權(quán)這種行政許可，并不一定要通過招投標(biāo)方式獲得。

　　從另一個角度講，PPP項目涉及合作各方在項目的全生命周期內(nèi)的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)，績效評估等各種復(fù)雜安排，應(yīng)給予雙方充分的談判空間，在我國的法律框架內(nèi)，規(guī)定必須通過招標(biāo)才能獲得特許經(jīng)營權(quán)，與PPP項目的性質(zhì)也不相適應(yīng)。本人曾參與一個國外的PPP項目，從投標(biāo)截止日起，各方就特許經(jīng)營協(xié)議，進(jìn)行了長達(dá)近一年時間的談判，這在中國是無法想象的，也是違反中國的招投標(biāo)法律的。

　　中國當(dāng)前的PPP模式，主要是以原建設(shè)部2004年頒發(fā)的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》為基礎(chǔ)建立起來的�！掇k法》雖然對涉及的產(chǎn)權(quán)、土地使用、價格管理、投融資機(jī)制、經(jīng)營期限、市場準(zhǔn)入等方面都進(jìn)行了一定闡述，但相關(guān)規(guī)定較為簡單和原則，可執(zhí)行性不強(qiáng)。各種模式的內(nèi)涵應(yīng)用解釋，權(quán)利義務(wù)、價格管理、項目所有權(quán)歸屬、項目移交等內(nèi)容的規(guī)定，都比較缺乏。

　　同時，從法律角度講，該《辦法》連部門規(guī)章都不算，至多是法律規(guī)范性文件。地方政府或建設(shè)口以外的部門，并無執(zhí)行的義務(wù)。

　　比如，按照該《辦法》規(guī)定,選擇特許經(jīng)營對象應(yīng)發(fā)布招投標(biāo)公告,后對投標(biāo)人進(jìn)行資格初選,并經(jīng)過評審、質(zhì)詢和公開答辯來擇優(yōu)選取經(jīng)營者,最后應(yīng)進(jìn)行公示,直至沒有異議, 才最終確定經(jīng)營者。然而,現(xiàn)實中大量地方政府出于某種考慮，有的采用招標(biāo)方式，有的采用競爭性談判方式，還有采用直接談判、招商、招募、公開申請等方式的。某市相關(guān)政府部門以該《辦法》為理由，推翻原特許經(jīng)營協(xié)議，另外進(jìn)行公開招標(biāo)，是站不住腳的。

　　因此，從中國招標(biāo)投標(biāo)法律體系來看，招標(biāo)并不是獲得特許經(jīng)營權(quán)的唯一方式。

　　再從《政府采購法》的角度分析。實踐中，也有人認(rèn)為，中國PPP項目，尤其是政府付費的PPP項目，建成之后，相關(guān)政府部門是要支付的，而這筆費用是財政撥款，屬于財政性資金，因此可以認(rèn)為政府部門購買了一項服務(wù)，屬于政府采購范疇，應(yīng)依照《政府采購法》的規(guī)定進(jìn)行。

　　的確，財政部2014年9月24日發(fā)布《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金[2014]76號）中，也要求地方各級財政部門要按照政府采購法及有關(guān)規(guī)定，依法選擇項目合作伙伴。并指出，PPP模式的實質(zhì)是政府購買服務(wù)。

　　依照《政府采購法》第26條的規(guī)定，可以看到，政府采購的方式有：公開招標(biāo)；邀請招標(biāo)；競爭性談判；單一來源采購；詢價；國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。同時也明確，公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。

　　但是從現(xiàn)有的政府采購法律體系來看，適用PPP項目也有牽強(qiáng)之處。

　　從付費模式看，PPP項目可分為使用者付費項目、使用者付費加一定政府補(bǔ)貼的項目，以及政府付費項目。

　　而依照《政府采購法》第2條規(guī)定：“政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為�！薄墩�府采購法實施條例（征求意見稿）》（2010年1月21日稿）也有類似規(guī)定：“政府采購法第二條所稱使用財政性資金采購，是指采購人全部使用或部分使用財政性資金進(jìn)行的采購。政府采購法第二條所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的政府采購對象，包括各類專業(yè)服務(wù)、信息網(wǎng)絡(luò)開發(fā)服務(wù)、金融保險服務(wù)、運(yùn)輸服務(wù)，以及維修與維護(hù)服務(wù)等�！�

　　依據(jù)上述規(guī)定，只有使用者付費加一定政府補(bǔ)貼的項目、政府付費項目使用了財政性資金，才適用政府采購法，屬嚴(yán)格意義上的政府采購。在《政府采購法》未作修改，或?qū)ｉT立法未做明確之前，國內(nèi)采用用戶付費模式的PPP項目，只能算廣義上的綜合購買服務(wù)，而不屬法律意義上的政府采購。

　　就PPP的本質(zhì)看，本人認(rèn)為，如果將采購服務(wù)的行為作擴(kuò)大化解釋，包括BOT、TOT、DBFO（設(shè)計-建設(shè)-融資-經(jīng)營）、合資合作、運(yùn)營維護(hù)等，以及基于績效的付費機(jī)制安排等，皆可以認(rèn)為是其內(nèi)涵，則可認(rèn)為PPP就是政府采購服務(wù)，前提是相關(guān)法律應(yīng)做相應(yīng)修改。

　　綜上，從中國現(xiàn)有的招標(biāo)投標(biāo)和政府采購法律體系看，招標(biāo)不是獲取特許經(jīng)營權(quán)的唯一方式。同時，本人覺得，法律不應(yīng)也不能限定招標(biāo)是獲取特許經(jīng)營權(quán)的唯一方式。

　　規(guī)范針對PPP項目的采購活動

　　采用招投標(biāo)方式授予PPP項目特許經(jīng)營權(quán)時，適用《招投標(biāo)法》和《政府采購法》的最大區(qū)別，就是對開標(biāo)時投標(biāo)人少于3個的處理方式。

　　依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第44條規(guī)定：投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。

　　而依照《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（2004年8月11日頒布，2004年9月11日起施行）第43條規(guī)定：“投標(biāo)截止時間結(jié)束后參加投標(biāo)的供應(yīng)商不足三家的，除采購任務(wù)取消情形外，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)報告設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門，由財政部門按照以下原則處理：

　�。ㄒ唬┱袠�(biāo)文件沒有不合理條款、招標(biāo)公告時間及程序符合規(guī)定的，同意采取競爭性談判、詢價或者單一來源方式采購；

　�。ǘ�）招標(biāo)文件存在不合理條款的，招標(biāo)公告時間及程序不符合規(guī)定的，應(yīng)予廢標(biāo)，并責(zé)成招標(biāo)采購單位依法重新招標(biāo)�！�

　　對通過招標(biāo)方式授予特許經(jīng)營權(quán)的項目，我國的《政府采購法》、《招投標(biāo)法》，不適合PPP項目的具體操作，尤其是投資人的資格和條件、政府與企業(yè)的邊界條件設(shè)定、招標(biāo)文件的內(nèi)容編制，以及評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和辦法等。PPP項目具有特殊性，如何合理、合法地通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者，國家沒有明確的操作和實施細(xì)則。

　　對不通過招標(biāo)方式授予特許經(jīng)營權(quán)的項目，其操作程序更加不確定。采用競爭性談判、單一來源采購、詢價、招商、招募等方式，是否合法？如何采用？法律依據(jù)何在？截止到目前，仍沒有一個國家法律層面的規(guī)范、解釋和說明。

　　2013年12月19日財政部發(fā)布、自2014年2月1日起施行的《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》，規(guī)定的非招標(biāo)采購方式，如競爭性談判、單一來源采購和詢價采購方式等，是否可以參考適用PPP項目，目前也尚不能明確。

　　因此，國家法律層面需要進(jìn)一步規(guī)范、明確PPP項目的采購活動。

　　三、程序和報批等，按照政府投資，還是企業(yè)投資做？

　　前些日子，筆者接到一家大型國有企業(yè)老總的電話，說正在某市做一個污水處理廠的BOT項目。在項目實施過程中，這家企業(yè)與政府產(chǎn)生了一個爭議。企業(yè)已經(jīng)設(shè)立了項目公司，然而在申報項目申請報告（可行性研究報告）時發(fā)生了問題：政府認(rèn)為，應(yīng)按照政府投資項目的程序進(jìn)行核準(zhǔn)或備案工作；而企業(yè)認(rèn)為，應(yīng)按照企業(yè)投資的程序。那么，究竟何種操作是正確的呢？

　　我國對基本建設(shè)項目有一套既定的審查批準(zhǔn)程序，涉及立項、可研、環(huán)評、規(guī)劃、設(shè)計等。這套程序是計劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，今天仍適用于國家和國有資金投入的項目。對PPP項目，雖然社會投資者以自有資金進(jìn)行建設(shè)和經(jīng)營，但由于以往都是國家和地方政府資本投資，也因PPP項目關(guān)系城市規(guī)劃和國計民生，政府仍在延續(xù)既往的基本建設(shè)審批程序，以便協(xié)調(diào)和控制。

　　這方面的改革也一直在進(jìn)行。國務(wù)院2004年7月16日發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，要求對現(xiàn)行不區(qū)分投資主體、資金來源及項目性質(zhì)，一律按投資規(guī)模大小分別由各級政府及有關(guān)部門審批的企業(yè)投資管理辦法進(jìn)行徹底改革。對于企業(yè)不使用政府投資建設(shè)的項目，一律不再實行審批制，區(qū)別不同情況，實行核準(zhǔn)制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目，從維護(hù)社會公共利益角度進(jìn)行核準(zhǔn)，其他項目無論規(guī)模大小，均改為備案制。

　　最近對此也出臺了不少規(guī)定。

　　如2014年5月，發(fā)改委先后發(fā)布了《外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》、《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》、《政府核準(zhǔn)投資項目管理辦法》。2014年10月8日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，決定再次修訂政府核準(zhǔn)的投資項目目錄，以促進(jìn)有效投資和創(chuàng)業(yè)。具體而言，對城市道路、供水、化肥等15類項目取消核準(zhǔn)，改為備案。除少數(shù)另有規(guī)定外，境外投資項目一律取消核準(zhǔn)。向地方政府全部或部分下放通用機(jī)場、非跨境跨省電網(wǎng)等23類項目核準(zhǔn)權(quán)限。

　　然而，這些規(guī)定都沒有考慮到PPP項目的特殊性。PPP項目的審批程序，究竟是依照企業(yè)投資項目的形式進(jìn)行，還是政府投資項目？在發(fā)改委目前的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法（征求意見稿）》中，特許經(jīng)營項目的審批決策程序，是按現(xiàn)行的政府投資項目管理辦法來執(zhí)行的。但是，《政府投資條例（征求意見稿2010-01-07）》進(jìn)行修訂后，定義的政府投資范圍大幅縮小，僅包括使用政府預(yù)算資金進(jìn)行的固定資產(chǎn)投資建設(shè)活動。因此，這兩個法律有可能導(dǎo)致實踐中的沖突，使PPP項目無從適應(yīng)。

　　同時，在實踐操作中，大量PPP項目是按照企業(yè)投資的形式來進(jìn)行運(yùn)作的。

　　PPP項目的投資方式、財務(wù)模型、法律框架，甚至技術(shù)方案確定，完全不同于其他項目。投資人在中標(biāo)后，在開展前期工作、進(jìn)行項目建設(shè)方面，遵從政府投資還是企業(yè)投資的方式，往往存在程序上的障礙，無從適應(yīng)。

　　一般的實踐是，如果PPP項目采用招標(biāo)方式（應(yīng)標(biāo)式），按照PPP項目的一般原則，項目的基本條件、規(guī)劃條件、配套設(shè)施應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)提供，通常為政府城市建設(shè)部門（需要注意的是，此時的程序，應(yīng)按照政府投資程序進(jìn)行），并在招標(biāo)文件中明確；投資人也根據(jù)這些條件編制標(biāo)書，對投資人提交的標(biāo)書，招標(biāo)方進(jìn)行技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、環(huán)保等方面的審查后，選出符合要求并有競爭力的投資人。但在中標(biāo)后，按現(xiàn)行基本建設(shè)程序，以及現(xiàn)有法律規(guī)定，投標(biāo)人還需到計劃、規(guī)劃、土地、環(huán)保等部門審批（此時通常轉(zhuǎn)為依照企業(yè)投資項目的程序進(jìn)行），這些部門的審批程序非常繁雜，有時還不認(rèn)可城市建設(shè)部門的意見，其中存在對項目進(jìn)行二次審查的情況，拖延了項目執(zhí)行的時間。但是，按照當(dāng)前的法律規(guī)定，二次審查和報批又是必需的。

　　同時，從另一個角度講，政府招標(biāo)人有對自己的前期工作成果進(jìn)行夸大的傾向，如某些垃圾焚燒發(fā)電項目，本來實際的生活垃圾產(chǎn)生量沒有達(dá)到1000噸/日，為吸引投資人，政府方面會多多少少夸大垃圾供應(yīng)量和垃圾的質(zhì)量。

　　那么，如何保證前期工作的質(zhì)量，招標(biāo)人是否可以對招標(biāo)文件中做出的承諾承擔(dān)責(zé)任？

　　更重要的是，在投資人履行手續(xù)的過程中，政府各部門存在不協(xié)調(diào)、不買賬的問題。其他部門審查后提出的意見，與投資人與政府簽訂的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議有沖突，使投資人的利益難以得到保證。其中，最大的問題就是土地使用權(quán)的獲取方式——后文中還會說到。這些都是PPP項目實踐中碰到的問題。

　　接下來，與政府投資、企業(yè)投資相關(guān)的，還有竣工驗收的問題，竣工驗收意味著固定資產(chǎn)化。那么，PPP項目如何進(jìn)行竣工驗收？現(xiàn)在最常用的參考依據(jù)，是住建部2013年12月2日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收規(guī)定》，2009年10月19日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理辦法》等。然而，上述規(guī)定并沒有涵蓋所有類型的PPP項目。同時，這些規(guī)定過于簡單，沒有考慮到PPP項目的特殊性�？⒐を炇张cPPP項目的初步驗收和最終驗收，如何關(guān)聯(lián)，究竟有何關(guān)系？這是PPP項目實踐中經(jīng)常會爭論的問題。比如，竣工驗收是在初步驗收之前還是之后？初步驗收是否以獲得竣工驗收為前提條件？如果由于其他政府部門的原因，導(dǎo)致竣工驗收滯后，進(jìn)而造成初步驗收滯后，是否可以視為初步驗收通過？

　　實際上，PPP項目自身的初步驗收、最終驗收，應(yīng)當(dāng)與竣工驗收相互獨立。但實踐中，會遇到政府部門的扯皮問題。

　　同時，按照財政部2008年8月7日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)企業(yè)會計準(zhǔn)則解釋第2號的通知》要求，BOT業(yè)務(wù)所建造基礎(chǔ)設(shè)施，不應(yīng)作為項目公司的固定資產(chǎn)。但在實踐中，相關(guān)做法比較混亂，有的項目可以固定資產(chǎn)化，而有的項目卻不能，存在歧義。如個別PPP項目特許經(jīng)營協(xié)議中明確約定，項目公司擁有項目設(shè)施的所有權(quán)，投產(chǎn)之后可以固定資產(chǎn)化等。我們后面還會說到這個問題。

　　筆者認(rèn)為，PPP法首先要在國家治理層面，厘清政府投資和企業(yè)投資的界限，政府部門之間的權(quán)限、分工與合作，推進(jìn)政府行政管理體制改革，加強(qiáng)政府的自我革命。

　　四、項目公司如何設(shè)立、出資？

　　無限連帶責(zé)任與有限責(zé)任

　　縱觀既有的PPP項目實踐，投資人（中標(biāo)人）在得到確定或中標(biāo)后，基本都會設(shè)立一個有限責(zé)任公司，即項目公司（SPC或SPV），以項目公司的名義實施PPP項目。

　　依照《中華人民共和國公司法》第3條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任�！睋�(jù)此，投資人（中標(biāo)人）對其設(shè)立的項目公司應(yīng)承擔(dān)有限責(zé)任，然而實踐中，為數(shù)不少的PPP項目，尤其是招投標(biāo)獲得的PPP項目，會要求投資人（中標(biāo)人）對其設(shè)立的項目公司承擔(dān)無限連帶責(zé)任。實際上，這違反了上述法律的規(guī)定，與成立項目公司進(jìn)行風(fēng)險隔離的基本精神是違背的。

　　無限連帶責(zé)任的法律依據(jù)何在？無限連帶責(zé)任是否有必要？

　　另外，PPP項目如果設(shè)立項目公司，如何規(guī)定投資人和項目公司之間的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移？依據(jù)現(xiàn)有的招標(biāo)投標(biāo)法律體系和政府采購法律體系，投資人是中標(biāo)人，其權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給項目公司，是否涉嫌中標(biāo)人向其他方轉(zhuǎn)讓項目？實踐中，個別地方政府，用《招投標(biāo)法》第48條的相關(guān)規(guī)定“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”，禁止投資人成立項目公司。的確，允許PPP項目成立項目公司，存在法律空白，致使上述爭議發(fā)生。

　　項目公司的出資

　　另外，投資人對PPP項目公司的出資沒有明確和專門的法律規(guī)定。

　　實踐中，對國內(nèi)投資人（中標(biāo)人）對項目公司的出資，一般依照國務(wù)院2009年5月25日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項目資本金比例的通知》、2004年4月26日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整部分行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目資本金比例的通知》、1996年8月23日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》等，投資人（中標(biāo)人）出資占PPP項目總投資20%~40%的資本金，并作為項目公司營業(yè)執(zhí)照上的注冊資本金額。

　　而對外國投資人，上述要求卻不適用。其實踐中，是按照《國家工商行政管理局關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》（工商企字[1987]第38號1987年2月17日）、國家工商行政管理局企業(yè)登記司關(guān)于《國家工商行政管理局關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》第五條解釋的復(fù)函（工商企外字[1987]第54號1987年9月17日）、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家工商行政管理局《關(guān)于外商投資企業(yè)調(diào)整投資總額和注冊資本有關(guān)規(guī)定及程序的通知》(外經(jīng)貿(mào)法發(fā)[1995]第366號1995年5月25日)等文件的規(guī)定。從現(xiàn)有PPP項目的實踐看， 由于PPP項目投資額比較大，外國投資人出資一般占PPP項目總投資1/3。

　　內(nèi)外資項目的不同規(guī)定，是否有實質(zhì)性必要？能否統(tǒng)一？同時，注冊資本金的比例是否可以進(jìn)一步降低，更大限度地發(fā)揮融資的杠桿作用，促進(jìn)PPP的發(fā)展？

　　中標(biāo)人是否可以設(shè)立離岸控股公司，以其名義對項目公司出資？

　　在國外的PPP項目實踐中，還有一種情況。即母公司參加PPP項目投標(biāo)，中標(biāo)之后，設(shè)立一個控股公司，該控股公司一般是離岸公司，會在英屬維爾京群島或開曼群島設(shè)立。隨后，以該控股公司的名義出資，設(shè)立項目公司。采用這種方式，主要出于兩個目的：

　　1）在融資時，如果銀行需要股權(quán)質(zhì)押或銀行需要行使介入權(quán)，由于項目公司的一級股東是離岸公司，這樣可避開投標(biāo)母公司相對應(yīng)的繁瑣和困難的程序，很容易辦理。同時，也避免了極端情況，如項目公司經(jīng)營不善，發(fā)生破產(chǎn)或清算，對母公司直接造成不良影響；

　　2）公司會發(fā)生戰(zhàn)略調(diào)整問題。如果投標(biāo)母公司未來發(fā)展戰(zhàn)略進(jìn)行調(diào)整，不需要該P(yáng)PP項目了，則在離岸公司層面就可進(jìn)行股權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的工作。

　　然而，中國PPP項目的實踐能否如此操作，沒有相應(yīng)的法律規(guī)定。如果是采用招標(biāo)方式確定投資人的PPP項目，依照現(xiàn)有法律，則不能如此操作，因為此種操作涉嫌變更中標(biāo)人，是被招標(biāo)投標(biāo)法律禁止的行為。

　　此種做法主要的目的，是滿足銀行項目融資以及未來銀行介入、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的要求，具有一定合理性。但中國并無相關(guān)法律規(guī)定。從實踐看，在中國，僅有個別外資PPP項目的案例采用了這一做法。

　　五、項目公司能否獲得PPP項目的土地使用權(quán)？

　　PPP項目公司能否獲得PPP項目的土地使用權(quán)，如何獲得？這是中國PPP項目實踐中最說不清楚的一個問題。

　　比如，某市同一時期，有兩個PPP項目運(yùn)作。一個是自來水供應(yīng)項目，一個是污水處理項目。兩個項目均通過公開招投標(biāo)方式進(jìn)行，項目公司均為外商投資有限公司，前者是中外合資有限公司，后者是外商獨資有限公司。按照政府與項目公司簽署的《特許權(quán)協(xié)議》約定，“甲方應(yīng)確保有權(quán)土地管理部門在生效日期前與項目公司簽訂《土地使用權(quán)劃撥合同》，以確保在整個特許期內(nèi)，項目公司以劃撥方式取得項目場地土地使用權(quán)，有權(quán)為本項目之目的合法、獨占性地使用項目場地，并以獲得土地使用權(quán)證為證明”。

　　經(jīng)過10年的漫長工作和等待，污水處理項目的項目公司，終于得到了劃撥土地使用權(quán)證。而自來水項目的項目公司卻無法得到土地使用權(quán)證。對此，該市國土管理部門的答復(fù)是：“若確定項目用地主體是國有企業(yè)，以非營利方式運(yùn)營，經(jīng)批準(zhǔn)后，其用地可按劃撥方式供地；若確定項目用地主體為外商投資的特許經(jīng)營單位，應(yīng)依規(guī)辦理土地有償使用手續(xù)，可選擇土地出讓或土地租賃方式辦理用地手續(xù)”�？墒�，為何污水處理項目能得到劃撥土地使用權(quán)證，相關(guān)部門卻無法給出理由。

　　根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第54條，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得。由此，可以理解，PPP項目中的大部分用地，均可以采取劃撥地，但實踐中卻不是如此。

　　2001年10月22日國土資源部發(fā)布的《劃撥用地目錄》規(guī)定，對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目，可以以劃撥方式提供土地使用權(quán)。對以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目，應(yīng)以有償方式提供土地使用權(quán)。

　　那么，PPP項目究竟是否屬于以營利為目的的項目？是否可以劃撥？各地的操作和認(rèn)識均不統(tǒng)一。

　　對PPP項目用地而言，如果用地是通過出讓方式取得，則可能的出讓方式有招拍掛及協(xié)議出讓，但協(xié)議出讓有明確的程序性限定，根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第3條：出讓國有土地使用權(quán)，除依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，應(yīng)采用招標(biāo)、拍賣或掛牌方式外，方可采取協(xié)議方式。協(xié)議出讓屬于控制比較嚴(yán)的出讓方式，其有相應(yīng)的前置條件。而即使?jié)M足了協(xié)議出讓的前置條件，也未必能一對一協(xié)議轉(zhuǎn)讓，因為同樣根據(jù)該規(guī)定第9條：（即使是協(xié)議出讓地，如果土地供應(yīng)計劃公布后）在同一地塊有兩個或兩個以上意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，采取招標(biāo)、拍賣或掛牌方式出讓。

　　根據(jù)中國現(xiàn)行法律，通過招標(biāo)、拍賣、掛牌等方式獲取土地，必須嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》規(guī)定的程序和方法。市、縣國土資源管理部門實施招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)活動，可根據(jù)實際情況自行辦理，指定或授權(quán)下屬事業(yè)單位具體承辦，委托具有相應(yīng)資質(zhì)的交易代理中介機(jī)構(gòu)承辦。

　　顯然，國有土地使用權(quán)的招標(biāo)拍賣掛牌，與特許經(jīng)營權(quán)的招標(biāo)，是兩條線。獲得特許經(jīng)營權(quán)，并不能保證項目公司獲得土地使用權(quán)。授予項目公司特許經(jīng)營權(quán)的招標(biāo)，能否與土地使用權(quán)的招標(biāo)拍賣掛牌程序統(tǒng)一呢？

　　當(dāng)前的實踐中，很多項目公司基本沒有獲得項目所占有的土地的土地使用權(quán)，進(jìn)而影響項目公司對項目資產(chǎn)的所有權(quán)，一方面影響項目公司的融資方式和能力，另一方面，PPP項目投資額都比較大，如此巨大的投資，最后的資產(chǎn)卻不是自己的，一定程度上也挫傷投資人的積極性。國家層面的法律是否可以對PPP項目的土地使用權(quán)實行特殊政策，以促進(jìn)PPP項目的發(fā)展？

　　如果國家層面不鼓勵利用土地的增值進(jìn)行融資，是否可以學(xué)習(xí)國外的做法，以1元錢將土地使用權(quán)出讓給PPP項目公司，保證項目公司對項目資產(chǎn)的所有權(quán)。在未來項目轉(zhuǎn)讓時，再以1元錢收回土地使用權(quán)？

　　六、項目公司能否擁有PPP項目設(shè)施的所有權(quán)？

　　項目公司在建設(shè)和運(yùn)營期間是否擁有項目設(shè)施的所有權(quán)？

　　按照國家計委、電力部、交通部于1995年8月21日發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》，“在特許期內(nèi)，項目公司擁有特許權(quán)項目設(shè)施的所有權(quán)，以及為特許權(quán)項目進(jìn)行投融資、工程設(shè)計、施工建設(shè)、設(shè)備采購、運(yùn)營管理和合理收費的權(quán)利，并承擔(dān)對特許權(quán)項目的設(shè)施進(jìn)行維修保養(yǎng)的義務(wù)�！�

　　而按照財政部2008年8月7日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)企業(yè)會計準(zhǔn)則解釋第2號的通知》要求，BOT業(yè)務(wù)所建造基礎(chǔ)設(shè)施不應(yīng)作為項目公司的固定資產(chǎn)。即，項目公司的收入應(yīng)確認(rèn)金融資產(chǎn)或無形資產(chǎn)，項目設(shè)施不能固定資產(chǎn)化。

　　在這方面，PPP項目的實踐也很混亂，有些PPP項目特許權(quán)協(xié)議約定，項目公司可擁有項目設(shè)施的所有權(quán)，有些卻約定項目公司沒有所有權(quán)。

　　對項目公司擁有項目設(shè)施所有權(quán)的PPP項目，在稅收方面又不可避免存在雙重征稅的問題。如國家稅務(wù)總局并沒有出臺針對BT模式的統(tǒng)一規(guī)范，這使得BT項目在稅收征管中缺乏明確規(guī)定，主要表現(xiàn)在對投融資方的營業(yè)稅雙重征稅問題。比如，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，在建設(shè)過程中，投資人就工程建設(shè)合同已繳納營業(yè)稅，而在向政府移交項目時，項目還要針對資產(chǎn)移交，再次繳納營業(yè)稅。又比如，如果是有償移交、項目公司擁有所有權(quán)的BOO（建設(shè)-擁有-運(yùn)營）項目，在移交時，是否需要繳納相關(guān)稅費？這些均沒有明確的法律規(guī)定。

　　個人認(rèn)為，項目公司不擁有項目設(shè)施的所有權(quán)，是不合理的。這不僅限制了投資人在長達(dá)20-30年的周期中對項目的所有權(quán)，還嚴(yán)重影響了PPP項目的融資能力，挫傷了投資人參與PPP項目的積極性與熱情。

　　七、PPP項目如何融資？

　　以環(huán)保項目為例，據(jù)初步統(tǒng)計，2013年環(huán)保行業(yè)共披露融資案例29個，融資金額僅為3.42億美元，創(chuàng)下近5年的新低。目前支撐中國環(huán)保產(chǎn)業(yè)的投融資體系，存在金融工具單一、融資成本過高等問題。

　　當(dāng)前PPP項目的融資方式主要是商業(yè)貸款。過度依賴以商業(yè)銀行為主導(dǎo)的間接融資，利率過高，周期過短，難以適應(yīng)大多數(shù)PPP項目收益低、周期長的特點。

　　國際PPP項目經(jīng)常采用項目融資方式。但中國目前尚未建立項目融資的金融服務(wù)體系，難以實現(xiàn)以項目未來收入和資產(chǎn)為質(zhì)押的銀行貸款。雖然銀監(jiān)會發(fā)布了《項目融資業(yè)務(wù)指引》，但實踐中，以項目未來收益和資產(chǎn)為擔(dān)保的項目融資方式非常少見。有人統(tǒng)計，中國目前已有5000多個PPP項目，真正采用項目融資方式的不超過10個。而且項目公司是否擁有項目設(shè)施的所有權(quán)，也影響著項目的融資。

　　按照2009年7月18日中國銀監(jiān)會發(fā)布的《項目融資業(yè)務(wù)指引》（銀監(jiān)發(fā)〔2009〕71號）第3條的規(guī)定：“本指引所稱項目融資，是指符合以下特征的貸款：

　�。ㄒ唬┵J款用途通常是用于建造一個或一組大型生產(chǎn)裝置、基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)項目或其他項目，包括對在建或已建項目的再融資；

　�。ǘ�）借款人通常是為建設(shè)、經(jīng)營該項目或為該項目融資而專門組建的企事業(yè)法人，包括主要從事該項目建設(shè)、經(jīng)營或融資的既有企事業(yè)法人；

　�。ㄈ�）還款資金來源主要依賴該項目產(chǎn)生的銷售收入、補(bǔ)貼收入或其他收入，一般不具備其他還款來源�！�

　　而《項目融資業(yè)務(wù)指引》第11條規(guī)定，貸款人應(yīng)當(dāng)要求將符合抵質(zhì)押條件的項目資產(chǎn)和/或項目預(yù)期收益等權(quán)利為貸款設(shè)定擔(dān)保，并可以根據(jù)需要，將項目發(fā)起人持有的項目公司股權(quán)為貸款設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保。

　　那么，在實踐中，如果項目公司不擁有項目資產(chǎn)的所有權(quán)，基本不可能為貸款設(shè)定擔(dān)保，如何抵押或質(zhì)押？

　　而另一方面，按照原國家計委、原電力部、交通部于1995年8月21日發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，以及1997年4月16日原國家計委發(fā)布的《境外進(jìn)行項目融資管理暫行辦法》來看，外商投資的特許經(jīng)營權(quán)項目資產(chǎn)對外進(jìn)行抵押和質(zhì)押，是被允許的。那么，內(nèi)外項目的待遇差別，是否可以取消？

　　PPP項目具有投資額大、回報穩(wěn)定、現(xiàn)金流好、經(jīng)營期長等特點，最適合建立產(chǎn)業(yè)投資基金。但目前中國沒有產(chǎn)業(yè)基金法，如何操作才不違法，是令人經(jīng)常困擾的問題。政策的限制，難以在短期內(nèi)突破，這在一定程度上限制了投資人的融資渠道，進(jìn)而限制PPP的發(fā)展。

　　值得關(guān)注的是，2014年10月24日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，決定創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機(jī)制，該會議要求，要大力創(chuàng)新融資方式，創(chuàng)新信貸服務(wù)，支持開展排污權(quán)、收費權(quán)、購買服務(wù)協(xié)議質(zhì)（抵）押等擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)，探索利用工程供水、供熱、發(fā)電、污水垃圾處理等預(yù)期收益質(zhì)押貸款。

　　其實，環(huán)保行業(yè)早已使用這種模式，但并不普及。若能推廣這種收費權(quán)質(zhì)押的融資模式，對PPP項目應(yīng)是一個利好消息。

　　八、PPP項目能否采用EPC總承包的工程建設(shè)管理模式？

　　對PPP項目，項目公司或投資人一般傾向于采用國際上通用的EPC（Engineering Procurement Construction，設(shè)計-采購-施工）總承包模式來進(jìn)行工程建設(shè)管理。EPC總承包模式，也稱作工程總承包，對建設(shè)的總價和最終完工日期都有明確約定，工程建設(shè)承包商承擔(dān)全部建設(shè)風(fēng)險。這種做法對PPP項目的風(fēng)險進(jìn)行了有效的轉(zhuǎn)移和劃分，故而得到了項目公司/投資人的青睞。

　　然而在中國，實行EPC總承包的法律、法規(guī)和政策不完善不健全，這成為該種模式在我國應(yīng)用的障礙。

　　1998年3月1日起施行的《中華人民共和國建筑法》，從法律層面對EPC總承包做出了一些原則性規(guī)定，國家發(fā)展和改革委員會、建設(shè)部等部門發(fā)布、2003年8月1日起施行的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》，以及建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題說明的函》、《關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題的復(fù)函》等一系列文件，都涉及EPC總承包的事宜�！督ㄔO(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》作為國家標(biāo)準(zhǔn)，已于2005年8月1日開始施行。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局也于2011年9月7日印發(fā)了《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本）》（GF-2011-0216）（試行）》的通知。但這些僅是一些初步的、簡單的規(guī)定，沒有上升到國家法律層面，沒有系統(tǒng)、全面的法律體系，可操作性不強(qiáng)，難以實施。

　　在實踐中，采用EPC總承包的方式，主要存在如下問題：

　　EPC的合法性問題

　　按照原國家計劃委員會2001年6月18日發(fā)布的《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》第4條，在項目可行性研究報告中增加的招標(biāo)內(nèi)容包括：

　　建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及重要設(shè)備、材料等采購活動的具體招標(biāo)范圍（全部或部分招標(biāo)）；擬采用的招標(biāo)組織形式（委托招標(biāo)或自行招標(biāo)）；擬采用的招標(biāo)方式（公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)）。

　　按照該規(guī)定，招標(biāo)內(nèi)容核準(zhǔn)時，是按照建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理，以及重要設(shè)備、材料等采購活動分項內(nèi)容進(jìn)行填寫和申報的，核準(zhǔn)也是按照分項內(nèi)容核準(zhǔn)，并不適用對采用EPC總承包商的招標(biāo)方式的申報和核準(zhǔn)，這造成實踐中依照核準(zhǔn)的招標(biāo)方案，無法進(jìn)行EPC總承包商的招標(biāo)，其存在能否被政府部門認(rèn)可、被審計部門確認(rèn)的風(fēng)險。

　　同時，EPC總承包商招標(biāo)在什么招標(biāo)平臺進(jìn)行，沒有明確的法律規(guī)定。EPC總承包商如果選定，是可以直接委托，還是必須招標(biāo)？也并不清楚。

　　依照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2014年6月25日發(fā)布的《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定：應(yīng)申請領(lǐng)取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的，一律不得開工。

　　如果EPC總承包商中有施工單位參與，為保證獲得施工許可證，避免二次招標(biāo)和人力、物力浪費，必須在建設(shè)部門的招標(biāo)平臺進(jìn)行招標(biāo)。但個別建設(shè)部門又按照施工總承包招標(biāo)的規(guī)定來要求EPC總承包商招標(biāo)，造成尷尬困境。

　　誰可以承擔(dān)EPC總承包工作？

　　根據(jù)國際上EPC總承包的理論和已有實踐，承擔(dān)該工作的主體和方式如下：

　�。�1）綜合公司單獨承包：具有勘察、設(shè)計、采購、施工綜合功能的工程公司，分別取得勘察、設(shè)計、施工總承包資質(zhì)后，在資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展各種方式的工程總承包業(yè)務(wù)。但在中國的實踐中，擁有全部資質(zhì)的公司很少。

　�。�2）聯(lián)合體承包：工程勘察、設(shè)計、施工企業(yè)組成聯(lián)合體，在資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)，對工程項目進(jìn)行各種方式的聯(lián)合總承包；

　　（3）設(shè)計企業(yè)單獨承包：取得相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計企業(yè)，在資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)，開展各種形式的工程總承包業(yè)務(wù)，但工程的施工應(yīng)分包給具有相應(yīng)施工承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)；

　�。�4）施工企業(yè)單獨承包：取得相應(yīng)資質(zhì)的施工總承包企業(yè)，在資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)，開展工程采購-施工總承包業(yè)務(wù)。但工程的設(shè)計應(yīng)分包給具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)；

　　盡管建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》指出：凡是具有勘察、設(shè)計資質(zhì)或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)都可以在企業(yè)等級許可的范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。但現(xiàn)實中，仍然存在法律效力和實際推進(jìn)力度不夠、影響范圍不大的問題。

　　而且，中國的實踐經(jīng)常把EPC總承包與施工總承包混淆，強(qiáng)制要求EPC總承包聯(lián)合體中必須有施工企業(yè)參與或組成，按照施工總承包招標(biāo)的規(guī)定，來要求EPC總承包商招標(biāo)。

　　值得關(guān)注的是，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部2014年7月1日發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》，試圖破解EPC總承包應(yīng)用的難題，該文19條規(guī)定：“加大工程總承包推行力度。倡導(dǎo)工程建設(shè)項目采用工程總承包模式，鼓勵有實力的工程設(shè)計和施工企業(yè)開展工程總承包業(yè)務(wù)。推動建立適合工程總承包發(fā)展的招標(biāo)投標(biāo)和工程建設(shè)管理機(jī)制，調(diào)整現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)、施工許可、現(xiàn)場執(zhí)法檢查、竣工驗收備案等環(huán)節(jié)管理制度，為推行工程總承包創(chuàng)造政策環(huán)境。工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位。”

　　如果上文的精神和原則能得到充分和有效的貫徹和執(zhí)行，必將促進(jìn)中國EPC總承包的發(fā)展，也間接促進(jìn)中國PPP的發(fā)展。

　　九、風(fēng)險如何分擔(dān)？

　　PPP項目經(jīng)歷的時間長，參與方多，各方關(guān)系錯綜復(fù)雜，風(fēng)險貫穿于項目的全過程。PPP模式能否成功，很大程度上取決于：能否辨識各種風(fēng)險，并合理分配給參與方共同分擔(dān)。

　　目前，國內(nèi)PPP項目的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制嚴(yán)重不完善。主要表現(xiàn)在：經(jīng)常是投資人要承擔(dān)最低保證供應(yīng)量、政府遲延支付、法律變更的風(fēng)險，而政府卻反而承擔(dān)了項目不能完工建設(shè)、停運(yùn)的風(fēng)險。如某垃圾焚燒發(fā)電廠BOT項目特許權(quán)協(xié)議談判過程中，政府拒絕保證每日生活垃圾的最低供應(yīng)量，致使談判陷于僵局。

　　更有甚者，有的地方政府認(rèn)為，PPP就是政府不承擔(dān)任何風(fēng)險，風(fēng)險全部由企業(yè)來承擔(dān)。這種誤解嚴(yán)重挫傷了企業(yè)參與PPP項目的積極性和熱情。

　　一個一般的風(fēng)險分擔(dān)模式，應(yīng)該如表2進(jìn)行。PPP模式中，應(yīng)考慮政府和投資人風(fēng)險的最佳應(yīng)對、最佳分擔(dān)，將PPP項目的整體風(fēng)險降為最低。對政府而言，應(yīng)用PPP模式不是把所有風(fēng)險都轉(zhuǎn)移給投資人，而是要考慮效率，因為對其沒有管控能力的風(fēng)險，投資人會索要更高的價格；對投資人而言，不能把承擔(dān)更多風(fēng)險作為獲得更多回報的機(jī)會，要考慮自身承受力。要堅持“誰最能控制風(fēng)險，誰最能得到收益，誰的管控成本最低，誰就承擔(dān)風(fēng)險；風(fēng)險也可以共同分擔(dān)”等原則, 明確政府和投資人各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，既充分保障投資人的合法權(quán)益，增強(qiáng)投資者的長期信心，也要提高效率，保障政府和社會公眾的利益。實現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟(jì)效益的合理匹配。

　　對風(fēng)險分擔(dān)，財政部走出了令人可喜的一步。財政部發(fā)布的《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金[2014]76號）中明確：“注重體制機(jī)制創(chuàng)新，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，按照‘風(fēng)險由最適宜的一方來承擔(dān)’的原則，合理分配項目風(fēng)險，項目設(shè)計、建設(shè)、財務(wù)、運(yùn)營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險原則上由社會資本承擔(dān)，政策、法律和最低需求風(fēng)險等由政府承擔(dān)�！�

　　十、監(jiān)管依據(jù)和立法原則？

　　監(jiān)管

　　PPP模式中，投資人追求的主要是經(jīng)濟(jì)利益，政府追求的是公共服務(wù)。在政府監(jiān)管不到位的情況下，投資人出于節(jié)省成本的考慮，很可能會影響服務(wù)和產(chǎn)品質(zhì)量。因此監(jiān)管必不可少。

　　當(dāng)前PPP項目監(jiān)管的主要依據(jù)，是原建設(shè)部2005年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》和2004年的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，其中雖提出從市場準(zhǔn)入、完善特許經(jīng)營制度、運(yùn)行安全、產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量、價格與收費、成本等方面進(jìn)行監(jiān)管，但由于先天不足，沒有實施細(xì)則，實踐中可操作性不強(qiáng)，基本形同虛設(shè)。

　　如以上《辦法》提出，對獲得特許經(jīng)營權(quán)的投資人，應(yīng)至少兩年進(jìn)行一次經(jīng)營情況的中期評估。而在PPP實踐中，基本上無評估，或在五六年之后，有一個簡單的評估。而地方性法規(guī)對監(jiān)管也只做出概括性或籠統(tǒng)性的規(guī)定，并未涉及監(jiān)管過程中責(zé)任的分擔(dān)及相應(yīng)法律后果的承擔(dān)，這讓在現(xiàn)實中真正實現(xiàn)監(jiān)管成為空中樓閣。

　　誰是PPP項目的監(jiān)管部門，是否需要一個統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)？實際上，實踐中經(jīng)常碰到的問題是，要么沒有部門進(jìn)行監(jiān)管，要么所有部門都參與進(jìn)行監(jiān)管，比較混亂，實際上最后沒有任何部門來負(fù)責(zé)。監(jiān)管應(yīng)是PPP立法中的重要內(nèi)容之一。

　　立法

　　在2013年11月2日中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中，提到特許經(jīng)營且與PPP相關(guān)的說法，共有3處：

　�。�1）準(zhǔn)確界定不同國有企業(yè)功能。國有資本加大對公益性企業(yè)的投入，在提供公共服務(wù)方面做出更大貢獻(xiàn)。國有資本繼續(xù)控股經(jīng)營的自然壟斷行業(yè)，實行以政企分開、政資分開、特許經(jīng)營、政府監(jiān)管為主要內(nèi)容的改革，根據(jù)不同行業(yè)特點實行網(wǎng)運(yùn)分開、放開競爭性業(yè)務(wù)，推進(jìn)公共資源配置市場化。進(jìn)一步破除各種形式的行政壟斷。

　�。�2）支持非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。非公有制經(jīng)濟(jì)在支撐增長、促進(jìn)創(chuàng)新、擴(kuò)大就業(yè)、增加稅收等方面具有重要作用。堅持權(quán)利平等、機(jī)會平等、規(guī)則平等，廢除對非公有制經(jīng)濟(jì)各種形式的不合理規(guī)定，消除各種隱性壁壘，制定非公有制企業(yè)進(jìn)入特許經(jīng)營領(lǐng)域具體辦法。

　　（3）推進(jìn)城市建設(shè)管理創(chuàng)新。建立透明規(guī)范的城市建設(shè)投融資機(jī)制，允許地方政府通過發(fā)債等多種方式拓寬城市建設(shè)融資渠道，允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營，研究建立城市基礎(chǔ)設(shè)施、住宅政策性金融機(jī)構(gòu)。完善設(shè)市標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格審批程序，對具備行政區(qū)劃調(diào)整條件的縣可有序改市。對吸納人口多、經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)的鎮(zhèn)，可賦予同人口和經(jīng)濟(jì)規(guī)模相適應(yīng)的管理權(quán)。建立和完善跨區(qū)域城市發(fā)展協(xié)調(diào)機(jī)制。

　　按照《中央有關(guān)部門貫徹落實黨的十八屆三中全會（決定）重要舉措分工方案》，財政部是落實“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”改革舉措的第一責(zé)任人。據(jù)此，財政部提出PPP模式，并開展了一系列工作，如設(shè)立政府和社會資本合作（ppp）工作領(lǐng)導(dǎo)小組，編制PPP操作指南、合同指南等。

　　而發(fā)改委作為《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》的責(zé)任單位，提出特許權(quán)的概念，也是有淵源的。前面說過，最早提出“特許權(quán)”概念的法律規(guī)范性文件的，是原國家計委與原電力部、交通部在1995年8月21日發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》。同時，原建設(shè)部在推進(jìn)市政公用事業(yè)市場化改革時，也使用特許經(jīng)營權(quán)的概念。因此，從PPP項目的實踐看，授予特許權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)早期已在很大程度上，成為PPP的代名詞。

　　但自《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》通過以后，發(fā)改委已不能再依照從1995年開始的項目實踐思維模式考慮立法問題了。必須清楚，這個《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》應(yīng)包括上述規(guī)定的三種情況，而不應(yīng)只是其中一種——如僅限于第二點，制定非公有制企業(yè)進(jìn)入特許經(jīng)營領(lǐng)域的具體辦法。該法應(yīng)是一個綜合性的法律，不僅包括非公有制企業(yè)，還應(yīng)包括國有企業(yè)等。

　　必須清晰發(fā)改委和財政部的立法界限，否則容易造成類似《招投標(biāo)法》和《政府采購法》持續(xù)長達(dá)12年之久的分歧。

　　 如前所述，各個政府部門給出的PPP定義沒有實質(zhì)性區(qū)別。從實踐角度，嚴(yán)格區(qū)別特許經(jīng)營和PPP，反而不利于PPP的擴(kuò)大發(fā)展。因此，本人支持發(fā)改委和財政部要統(tǒng)一立法的觀點，無論是PPP法，還是特許經(jīng)營法，應(yīng)當(dāng)是同一個法律。這樣既承繼歷史沿革，又有創(chuàng)新發(fā)展，對促進(jìn)中國PPP的良性和蓬勃發(fā)展有好處。