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王軍：我們今天的活動現(xiàn)在開始。今天這個活動是這個學(xué)期非常重要的一次活動。我們博士論壇的活動基本上分為兩類：第一種是學(xué)術(shù)性的，第二種是和學(xué)生的職業(yè)規(guī)劃相關(guān)的，或者說，和大家的興趣有關(guān)，因?yàn)槁殬I(yè)需求是大家興趣最高的問題。今天的活動兼而有之，還要加上實(shí)務(wù)性非常強(qiáng)。最近中國在WTO爭端解決機(jī)構(gòu)DS379中國訴美國“雙反”措施案的上訴階段取得勝訴。原來我們總說，在WTO我們不會打官司，現(xiàn)在贏得了轉(zhuǎn)機(jī)。這個勝訴的取得是我們今天要談的非常重要的內(nèi)容。
我們今天請來了商務(wù)部條法司的司長李成鋼先生，他的部門負(fù)責(zé)這個案子。他本人參加了中國入世談判，對其中的細(xì)節(jié)都非常清楚。他目前是中國在WTO的訴訟的負(fù)責(zé)人。另一位嘉賓是來自人民大學(xué)韓立余教授，WTO領(lǐng)域?qū)W術(shù)界的專家。韓教授是我國最大牌的專家之一，在這個領(lǐng)域的研究成果很多。還有商務(wù)部公平貿(mào)易局郭策處長。法學(xué)院的一些老師也來到了現(xiàn)場，我就不一一介紹了。今天采取的方式也是以前用過的一個比較受歡迎的方式，就是四人談，但是今天我不負(fù)責(zé)主持，由我院盛建明老師來主持。
盛建明：尊敬的李成鋼司長，韓立余教授，郭策處長，晚上好，感謝能夠蒞臨對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，也感謝各位來聽講座的同學(xué)。李成鋼司長不僅在WTO訴訟界有赫赫戰(zhàn)功，還是北大的優(yōu)秀歌手。我們先以熱烈掌聲有請李司長介紹一下情況。
李成鋼：首先感謝老師和同學(xué)們今天給我們這么一個機(jī)會向大家匯報我們工作的情況。首先我想表達(dá)一下對貿(mào)大的謝意。為什么呢？剛才王老師說我們在WTO打了一個打勝仗，中外媒體都說這是中國在WTO取得的重大勝利。美國貿(mào)易代表柯克說對這個報告深感頭疼；美國鋼鐵聯(lián)合會表態(tài)說，這個報告相當(dāng)于給了我們鋼鐵產(chǎn)業(yè)一記耳光。老人家（指毛澤東主席）曾經(jīng)說過，凡是敵人反對的，我們都要擁護(hù)。既然這個報告讓他們這么頭疼，那就讓我們的頭就那么不疼，既然他們的臉是那么的挨打，我們的臉就那么被撫慰了。我想說的感謝是說，在我們團(tuán)隊(duì)里，負(fù)責(zé)這個案子的處長叫李詠箑，以前來貿(mào)大做過講座，他是我們貿(mào)大的研究生；作為中方律師團(tuán)隊(duì)的主辦律師肖瑾也是我們貿(mào)大的研究生，在這里獲得了碩士學(xué)位，在我們團(tuán)隊(duì)里兩個重量級的人物都來自貿(mào)大。在此我代表?xiàng)l法司對對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)表示感謝，感謝你們?yōu)槲覀兊墓ぷ魈峁┝藦?qiáng)有力的人力資源，而且有了這些優(yōu)秀人才，我覺得中國在WTO的表現(xiàn)會越來越棒，中國團(tuán)隊(duì)一定能夠在WTO展示一個全新的形象。
本來今天讓我講這些熱點(diǎn)問題，剛才王老師又提了一些新的要求，我準(zhǔn)備了兩個PPT，隨盛老師點(diǎn)，貿(mào)易摩擦、WTO訴訟、知識產(chǎn)權(quán)、匯率和投資等問題我都有些準(zhǔn)備，如果要談得更深一點(diǎn)，我準(zhǔn)備了一張關(guān)于DS379的84張的PPT。
接下來回到我的軌道來，我今天想觸及這么五個方面的熱點(diǎn)問題，同時以DS379作為重點(diǎn)予以鋪陳。
大家知道，這些年隨著中國貿(mào)易的迅速發(fā)展，2010年中國的進(jìn)出口貿(mào)易達(dá)到2.97萬億美元。十年前中國加入WTO的時候，我們的對外貿(mào)易總額5000億。如果我們把2.97四舍五入到三的話，相當(dāng)于十年前的6倍之多。無論是學(xué)界、實(shí)務(wù)界還是政府部門，我們都沒有預(yù)見到中國在加入WTO之后的十年會呈現(xiàn)如此快速強(qiáng)勁的發(fā)展。即便是在國際金融危機(jī)期間，滿眼望去，世界哀嚎一片，中國一枝獨(dú)秀，讓世界羨慕嫉妒恨。你既然這么亮麗，就會讓人家不愉快。這里有硬摩擦的不愉快，也有軟的不愉快，軟硬的摩擦都越來越多。自從中國加入WTO之后，中國也迅速地進(jìn)入了一個摩擦的高發(fā)期。
在各種各樣的摩擦中，廣為大家所知的，“雙反”的摩擦。反傾銷這個詞，如果大家做一個搜索和比較的話，估計(jì)中國是知道反傾銷這個詞的人最多的國家，中國知道WTO規(guī)則的人也一定比美國多，但是他們研究得比我們深�！半p反”摩擦這么多年以來居高不下，我知道今天還有很多同學(xué)花時間讀DS379的報告，反傾銷是持續(xù)了30來年，美國對華反補(bǔ)貼始于06年10月美國啟動的對銅版紙雙反調(diào)查。在啟動調(diào)查之初，美國曾經(jīng)提出來要調(diào)查的補(bǔ)貼項(xiàng)目包括匯率問題。我記得06年11月，我還在進(jìn)出口貿(mào)易局工作，率團(tuán)到美國交涉。經(jīng)過交涉以后，美國的商務(wù)部放棄了對匯率項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)查，但是依然啟動了反補(bǔ)貼調(diào)查，改變了他們在過往20多年里確定的實(shí)踐——不對非市場經(jīng)濟(jì)國家啟動反補(bǔ)貼調(diào)查的慣例，從此中國被迫進(jìn)入了“雙反”時代。中國被“雙反”了。
06年11月我和美方去交涉時講，美國不公平地視中國為非市場經(jīng)濟(jì)國家的同時，啟動反補(bǔ)貼調(diào)查，對中國的產(chǎn)品加征反補(bǔ)貼稅，會導(dǎo)致對產(chǎn)業(yè)的雙重救濟(jì)。主辦這個案子的主調(diào)查官曾經(jīng)是喬治城鋼鐵案的調(diào)查官之一。他在當(dāng)時的案子中寫了非常好的報告，后來我就用他的報告來說服他。美國人還是很誠實(shí)的，最后很不好意思，臉通紅地告訴我說，關(guān)于雙重救濟(jì)問題，他們內(nèi)部是有爭論的。盡管說，后五年的實(shí)踐已經(jīng)表明美方并沒有放棄對中國產(chǎn)品加征反補(bǔ)貼稅的做法，但是從那一刻開始，我們的心中就種下了那顆種子，也就是今天我們談?wù)摰腄S379。從那一刻開始，我就深信我們在雙重救濟(jì)上一定能拿下來。這就是為什么我們能夠在專家組階段敗得不太好看，因?yàn)閷＜医M幾乎僅是在程序性的議題上對中方給予支持，在實(shí)質(zhì)性的議題上幾乎沒有支持。在那個階段，本人和我的團(tuán)隊(duì)承受著巨大壓力。這是中國第一次在WTO單挑美國，而各方都寄予厚望。這也是我們團(tuán)隊(duì)經(jīng)過積蓄之后的出擊，如果被迎頭痛擊，這不僅對我們團(tuán)隊(duì)是一個挫折，對中國在WTO里用訴訟的方式來維護(hù)我們自身國家利益的做法，也將會是一種挫傷。領(lǐng)導(dǎo)至少在一個階段內(nèi)，對我們的工作將失去信心。
盛建明：說的“單挑”，以前我們的案子勝了是“打群架”，和歐盟等其他成員在一起打贏的，單挑是一個國家單獨(dú)起訴別的國家。
李成鋼：實(shí)際上我說“單挑”，都有點(diǎn)委屈我們。中國在WTO里被視為是一個比較獨(dú)特的成員。你的整個經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，加上大家對中國整體的印象。比如說你是共產(chǎn)黨國家，你沒有美國那樣的選舉制度，在西方人眼里你是很有特色的。你的很多問題不被大家理解，你的很多觀點(diǎn)不被大家接受，你的很多主張不容易獲得大家的支持。相反，當(dāng)我們在挑戰(zhàn)美國的時候，美國表達(dá)的觀點(diǎn)經(jīng)常能夠一呼不能說百應(yīng)，但是幾應(yīng)、十幾應(yīng)、幾十應(yīng)都是很常見的。無論是原告還是被告，看熱鬧的非常多。在WTO程序里，有一個看熱鬧的程序，我們這里有十來個“第三方”，凡是涉及到中國的案子總是濟(jì)濟(jì)一堂。如果你的辯點(diǎn)很強(qiáng)，做演講的癮一定會過足的�！半p反”摩擦在今后相當(dāng)長的時期之內(nèi)，還是中國對外摩擦中的主要形態(tài)。
第二個簡單點(diǎn)一下WTO訴訟。剛才盛老師已經(jīng)點(diǎn)到了，中國加入WTO之初，2002年，美國啟動鋼鐵301保護(hù)措施。我們基于實(shí)際的利益，也為了積累將來在WTO打官司的經(jīng)驗(yàn)，我們加入了八國聯(lián)軍共同訴美。在那個訴訟的過程中，我們基本上就是發(fā)展中國家的問題。從WTO整個規(guī)則來說，發(fā)展中國家的問題，我的評價是口惠而實(shí)不至。規(guī)則上說給予發(fā)展中國家差別待遇，但是實(shí)際上都沒有硬約束的規(guī)則來鎖定這種優(yōu)惠和差異。當(dāng)時我們是打群架打了一仗。
美國人實(shí)際上在實(shí)踐中對我們也是有一個觀察期。美國曾經(jīng)說過，你在加入WTO之后，前幾年我不會太對你怎么著，畢竟是新警察、新黨員，進(jìn)來之后要有個熟悉的過程。到了2004年，美國已經(jīng)慢慢的覺得沒有耐心了，或者說認(rèn)為中國已經(jīng)發(fā)展到了可以抗擊打的程度了，開始啟動WTO訴訟。第一個案子是集成電路的案子，當(dāng)時我在進(jìn)出口貿(mào)易局工作。根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)的指定，我也作為了工作小組的成員。那個案子的重視程度史無前例，當(dāng)時三個部級干部聯(lián)席召開會議研究具體應(yīng)對。這里涉及我們關(guān)于集成電路產(chǎn)品的18號文，有一個調(diào)整問題，涉及到諸多部門和集成電路產(chǎn)業(yè)。案件處理的過程受關(guān)注，案件處理過程中的利益調(diào)整更受關(guān)注。那個案子最后是以磋商的方式結(jié)案的，回頭來看，那個案子的磋商方式結(jié)案在一定程度上反映了中國人對訴訟的態(tài)度，我們還是主張和為貴。中國人打官司容易生氣，打了官司之后再做朋友比較難，就是這種文化。你們坐在這里面對面，代表不同的國家，爭得面紅耳赤。但是走出談判間的時候，你們還是可以談笑風(fēng)生，這是美國的文化，在中國文化中不是這樣。中國有一個根深蒂固的概念，當(dāng)被告總是不光榮的，這是之前有罪推定的根源比較深。
從2004年我們集成電路被訴之后，WTO的帷幕被徐徐拉開，好戲不斷上演。知識產(chǎn)權(quán)的案子，汽車零部件的案子，我們在同一天之內(nèi)，美國人同時告我們兩個案子。到現(xiàn)在為止一共有兩次，一個是07年，還有一個是去年。09年的時候，涉及中國的案子包括中國被訴的案件，以及中國訴別人的案件數(shù)量，我們占到了WTO總案件量的50%。所以，09年被學(xué)者稱為WTO終端解決的中國年。去年我們大致算了一下，涉及到中國的案子到了42%左右�？梢哉f在WTO案件中看不到中國人影子的時候是比較少的，我們要么作為原告，要么作為被告，至少也是第三方。
剛才吃飯的時候，我和龔老師和王院長聊天，講過我和我的美國對手從私人關(guān)系上非常好，我和他們說過：“你不要讓我學(xué)會打官司，你也不要逼我會打官司。等我真正學(xué)會了，等我真正被逼著會的時候，你的日子不好過了�！爆F(xiàn)在慢慢地這一天在實(shí)現(xiàn)。DS379從一定意義上講，這次是中國在WTO爭端解決過程中扮演角色的一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)。今后，我們還會告，今后我們還會當(dāng)被告，在今后告和被告的過程中，我們可能還會敗。但是我想隨著我們對WTO規(guī)則理解得越來越深，我們對WTO訴訟技巧掌握得越來越嫻熟，今后在WTO里的事也將大幅增加。我們要讓世界知道，我們在WTO舞臺上表現(xiàn)得是不錯的，中國人有這個能力走上舞臺和他們一起表演。
知識產(chǎn)權(quán)問題。這一直是中美之間、中歐之間，中國和西方之間的熱點(diǎn)話題。大家可能注意到，這些天百度日子不好過�，F(xiàn)在都是知識產(chǎn)權(quán)問題。其實(shí)知識產(chǎn)權(quán)問題對于中國來說，我們是在發(fā)展中面臨的問題。目前，中國是一個貿(mào)易大國而不是一個貿(mào)易強(qiáng)國。在詮釋這個觀點(diǎn)的之一就是我們自主知識產(chǎn)權(quán)的含量太低，我們?nèi)狈Ρ容^多的自主品牌，我們?nèi)狈ψ灾鞯膶＠夹g(shù)。我們對真正有版權(quán)的能夠在世界市場上暢銷的作品不是太多。你看《臥虎藏龍》這些電影基本上還是合拍片，真正暢銷的自己的電影還很少。
其實(shí)，我覺得現(xiàn)在越來越支持這么一個觀點(diǎn)，相對于其他的國家來說，中國更需要知識產(chǎn)權(quán)。中國自身的發(fā)展更需要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。同這個角度上來說，中國和西方似乎是沒有根本的利益沖突，我們的終極目標(biāo)應(yīng)該說是一樣的。但是，由于發(fā)展的路徑不同，我們的技術(shù)積淀不一樣，我們對知識產(chǎn)權(quán)的理念和觀念也就不一樣。所以，知識產(chǎn)權(quán)問題始終是中外、中西方博弈的一個焦點(diǎn)。
大家都知道，現(xiàn)在但凡是發(fā)達(dá)國家，基本上服務(wù)貿(mào)易或者說知識產(chǎn)權(quán)比較集中的產(chǎn)業(yè)，在整個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里占的份量越來越重了。在我的PPT里有一個數(shù)字，在這個數(shù)字里大家可以看出來，為什么美國人是如此地關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)問題。知識產(chǎn)權(quán)問題為什么這么熱？中國在國際貿(mào)易中占的份額越來越大，我們整個的貿(mào)易大概占全球貿(mào)易的10%左右。這是在若干年前是不可想象的�，F(xiàn)在世界缺了中國制造，日子是不太好過的。但是在這個過程中，我們的一些侵犯商標(biāo)、版權(quán)的產(chǎn)品也出境。美國國際貿(mào)易委員會做過報告，美國海關(guān)當(dāng)年查獲侵權(quán)的79%來自中國。這個基數(shù)是怎么算出來的呢？美國一共有160萬件注冊商標(biāo)，但是只有2.6萬件是申請了海關(guān)保護(hù)的，這79%是在2.6萬件計(jì)算的。08年美國從中國收取版權(quán)費(fèi)200萬美元，從其他國家收取890億美元。這可以看到美國人為什么上火。
還有一個問題，現(xiàn)在美國在知識產(chǎn)權(quán)方面有幾個手段，一個是337調(diào)查，根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定，美國可以啟動337調(diào)查。這些年中國成為了美國337的首要目標(biāo)，并且這么多年以來，一步一個臺階我們始終把持著第一沒有讓出來。337調(diào)查因?yàn)闀r間比較短，基本上十個月，而且知識產(chǎn)權(quán)案件本身技術(shù)含量比較高，法律費(fèi)用也比較高。中國企業(yè)在337調(diào)查中落敗的居多，原因主要有兩個方面，一個是事實(shí)不太好；另外一方面法律費(fèi)用也是一個很大的問題。
中國在加入WTO以后，隨著知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的調(diào)整，中國法律與多邊規(guī)則的一致性方面經(jīng)受了考驗(yàn)。在立法方面，美國挑不到太多的毛病。尤其是經(jīng)過2007年，美國在那個案子中，業(yè)內(nèi)人士評價美國是輸了，盡管是告中國，但是由于核心關(guān)注沒有解決，沒有獲得支持，我們只是把《著作權(quán)法》的第四條做了修改，而這根本不觸及中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制。從立法層面上來說，中國立法體系，我們的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的一致性，應(yīng)該說經(jīng)受挑戰(zhàn)的能力是沒問題。現(xiàn)在美國的關(guān)注、西方的關(guān)注已經(jīng)到了執(zhí)法層面。其實(shí)從目前來講，我們的立法能夠經(jīng)受得住考驗(yàn)，因?yàn)槎噙呉?guī)則沒有隨著目前時代的發(fā)展而變化。目前的Trips相應(yīng)的規(guī)則還是比較少的。
兩會期間，我參加了一個新聞發(fā)布會，其中有中國的九個企業(yè)列入了惡名市場，其中包括百度。百度的問題在中美之間早就講過。如果我們客觀地說，中國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境是不甚理想的。大家都知道，從去年十月開始，中國啟動了為期半年的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專項(xiàng)行動。有一天下班回家，我兒子說，是不是你們弄的？現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上都下載不了東西了。他以前都是下載專輯，自從我回到條法司以后管知識產(chǎn)權(quán)，我們家有一個不成文的規(guī)矩，不買盜版碟。衣服我盡可能買安全一點(diǎn)的，我穿的是李寧的�，F(xiàn)在隨著交流越來越多，我穿的如果是耐克或者是彪馬的，萬一是假的，遇到美國的代表很尷尬。
在這些話題里，還有一個比較熱門的話題就是匯率問題。這個問題這么多年一直在熱炒�，F(xiàn)在看來，從經(jīng)濟(jì)界、法學(xué)界，對匯率問題各個的說法、各個的理由，到目前為止基本上無法達(dá)成共識。從我個人的觀點(diǎn)來看，我覺得中國的匯率問題是一個已經(jīng)被政治化了的經(jīng)濟(jì)問題，是一個已經(jīng)被政治化了的貿(mào)易問題，是一個已經(jīng)被美國化了的中國問題。現(xiàn)在美國，但凡講中國的匯率問題，尤其在美國的政界基本上聽不到太多的正面和理性的聲音。有一次我開玩笑說不知道奧巴馬敢不敢和我們簽個字，我們達(dá)成協(xié)議，賭一賭。如果中國匯率真按照他們的設(shè)想去變了，是不是美國應(yīng)該如他們所愿的那么變，如果做不到，他拿什么賠我？這只是開玩笑而已，沒有誰真的那么做，但是匯率問題真正是被政治化了的問題。其實(shí)匯率問題目前的狀態(tài)，從中國人自身的發(fā)展來說，我們有很多需要去反思的方面，由于我們外匯管理體制的特性，造成你掙了越多的美元，你要付出越多的人民幣。而美元你又不能在市場上去流動。實(shí)際上，也就是說在一定程度上，我們市場上流動的人民幣相比經(jīng)濟(jì)的需求來說是多了。你掙的美元越多，人民幣就越多。這是我們自己面臨的問題。我個人認(rèn)為，中國的問題如果到根上去說，總有一天要調(diào)整外匯管理機(jī)制。只有外匯管理機(jī)制科學(xué)了，我們掙錢的壓力就沒有了。現(xiàn)在由于外匯體制沒有變，越多壓力越大。德國在相當(dāng)長的時期里，也是一個順差大國，但是它就沒有面臨背負(fù)我們這么大的包袱，既有我們外界的包袱，也有我們自己的包袱。匯率問題在比較長的時間之內(nèi)，我講的比較長不是說歷史，起碼在三五年之內(nèi)，是中美之間的熱話題。這個問題很難用一個非常簡潔的辦法解決。需要中美雙方有耐心和智慧慢慢地消化。變得太快中國受不了，變得太慢，美國忍不住。
接下來講投資的問題。其實(shí)投資的問題，我今天之所以在這里想提一下，是因?yàn)閷?shí)際上大家可以注意到，在過去的一兩年里，對投資問題的關(guān)注在日益提高。而且，在貿(mào)易領(lǐng)域，由于有了WTO，而且由于WTO里面發(fā)明了那么一個詞叫“與貿(mào)易有關(guān)的”，他把服務(wù)貿(mào)易，把知識產(chǎn)權(quán)都帶進(jìn)去了。可以說在貿(mào)易里，在一個比較廣闊的領(lǐng)域，有一套比較成熟的規(guī)則，以及他監(jiān)督這套規(guī)則的運(yùn)行機(jī)制和保障爭端能夠得到比較理性的解決機(jī)制，而在投資里卻缺乏這么一套國際通行的慣例。以我的觀察，在國際投資領(lǐng)域，目前全球的規(guī)則正在一個形成過程中。我從去年開始也主管對外的投資協(xié)定談判，我和同事討論商量，我們的一個想法是，如果說以前WTO以及他的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定在產(chǎn)生以及運(yùn)行相當(dāng)長的時間里，如果你要么是沒有恢復(fù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定的席位，要么是沒有加入WTO，你沒有跟上來，人家制定規(guī)則的時候沒有帶你。你認(rèn)為這個規(guī)則是由西方主導(dǎo)的，你在規(guī)則層面上吃了虧，我們就應(yīng)該吃一塹長一智，在投資領(lǐng)域長教訓(xùn)，就得跟進(jìn)投資領(lǐng)域規(guī)則的形成過程，而且在多邊投資規(guī)則中要有中國的聲音，要有中國的方案，或者說要有中國的模式。
最近我們在和若干個主要的經(jīng)濟(jì)體談投資保護(hù)協(xié)定。中國在既往已經(jīng)對外商簽了投資保護(hù)協(xié)定，大部分是和比較小的經(jīng)濟(jì)體簽的。由于早先我們的對外投資并不發(fā)達(dá)，有些投資協(xié)定是作為兩國關(guān)系友好的標(biāo)志去簽的。對方的總統(tǒng)要來訪問了，雙方簽個投資保護(hù)協(xié)定吧，其實(shí)雙方都沒有什么投資。隨著中國持續(xù)幾十年成為發(fā)展中國家中最大引資大國，而且已經(jīng)成為排行第五的對外投資大國。我們在投資領(lǐng)域具有更為平衡的利益。以前，我們在投資協(xié)定的談判中更多的是處于守勢，以一個投資的接受體、東道國，來思考在投資協(xié)定談判中我們的角色和立場，和我們的要價。而現(xiàn)在隨著中國雙向投資地位的變化，實(shí)際上已經(jīng)對我們提出來了在投資協(xié)定談判中更高的要求和更多的挑戰(zhàn)。比方說，這個里面就涉及到國民待遇問題。
在以往的投資協(xié)定談判中，我們一般都說依法律法規(guī)給予國民待遇�，F(xiàn)在隨著國民協(xié)定投資時間的發(fā)展，這個承諾已經(jīng)不能滿足我們談判的對手的需要了。在最近，我們和加拿大，我們和日韓的談判中，對方已經(jīng)明確提出要求我們承諾無限制的國民待遇。為什么讓我們承諾無限制的國民待遇？事出有因。大家知道，去年在中美之間、中歐之間，自主創(chuàng)新問題是一個非常熱門的話題。中國因?yàn)樽灾鲃?chuàng)新問題倍受世界輿論的壓力。而自主創(chuàng)新又招誰惹誰了呢？怎么找誰惹誰呢？
十七大提出要加強(qiáng)自主創(chuàng)新，之后科技部做出了認(rèn)定自主創(chuàng)新的辦法。之前影響不大，沒有受到外方的普遍關(guān)注，去年為了正式實(shí)行，科技部發(fā)了通知。這個里面涉及到認(rèn)定自主創(chuàng)新產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)，比方說凡是被認(rèn)定為自主創(chuàng)新的產(chǎn)品，商標(biāo)的原始注冊地要在中國。如果是專利的話，必須是最早申請專利是在中國。這個通知一出來之后，就引起了在華投資的外商投資企業(yè)的普遍關(guān)注。他們認(rèn)為因?yàn)樽灾鲃?chuàng)新產(chǎn)品是和政府采購掛鉤。既然是這樣，美國認(rèn)為你把三資企業(yè)的產(chǎn)品排除在這個之外，意味著你把外資企業(yè)排除在了中國政府采購之外，所以他們認(rèn)為不公平。美國，從奧巴馬一直到企業(yè)，各種方面都狂轟濫炸�？萍疾康耐ㄖ趧倓偝鰜碇蟊黄刃薷�。按照美方說，由于你事先沒有征求意見，我們就改，征求意見。從4月6日到5月5日一個月的時間�？蛇�是沒有考慮周到，5月6日正準(zhǔn)備發(fā)正式通知，美國人說了，你昨天晚上剛收完意見，今天就出來，我的意見你考慮過了嗎？又憋回去了。美國不斷的從通知往上面文件爬，他們越來越對中國的政府采購、對中國在外商企業(yè)國民待遇方面有了深深的懷疑。所以，自主創(chuàng)新去年成了中美元首會晤必談的話題。
今年1月份胡錦濤主席訪美，還就這個問題和奧巴馬進(jìn)行了溝通。盡管如此，自主創(chuàng)新問題仍未解決，現(xiàn)在還將持續(xù)一段成為中美中歐之間的熱話題，因?yàn)橐呀?jīng)被異化了。一旦一個問題被異化之后，你本身已經(jīng)不足以解決這個問題，因?yàn)樗闪送饨缭u估評判中國投資環(huán)境的信號。因?yàn)橛辛俗灾鲃?chuàng)新問題，外界對中國投資環(huán)境有很多的非議。我們國家領(lǐng)導(dǎo)人在多個場合，不管是去聯(lián)合國會議途中，在達(dá)沃斯和各種洽談會上都澄清。外方轉(zhuǎn)頭就坐在談判間里向我們要無限制的國民待遇。能不能承諾？實(shí)際上不應(yīng)該承諾。因?yàn)檫@個要價，中日韓三國的投資保護(hù)協(xié)議一度中斷，日本認(rèn)為責(zé)任在中方。我們?nèi)绾沃貑⑦@個談判？這個布局對今后長遠(yuǎn)發(fā)展都有重要的分量，所以我們絞盡腦汁要重開這個談判。我以前是研究貿(mào)易的，我占了點(diǎn)便宜，我想到了日韓在服務(wù)貿(mào)易的承諾。大家都知道，在服務(wù)貿(mào)易里一共有幾種模式，其中一個是商業(yè)存在，就服務(wù)來說，就是投資。我和我的同事說，把日韓的服務(wù)貿(mào)易承諾找出來，看他們在模式三部分有沒有關(guān)于國民待遇的地方。結(jié)果，天佑好人，我們真發(fā)現(xiàn)了日韓在模式三里都列了國民待遇的限制。找到這個以后，我們?nèi)绔@至寶，我們在談判中很恭敬地呈上，請對方詳閱。即然你們在國民待遇中是有限制的，為什么要求我們做無限制的承諾？從此重新開始了，但是還沒有開完。日韓放棄了無限制的國民待遇，但是要求我們列清單的方式把我們的措施列出來。我們之前說“依法律法規(guī)”，這個東西想象空間很大。日韓說，我們不知道你們的法律法規(guī)，我們不知道。你可以有限制的，但是你要列出來。
我的時間不多了，一共五個話題我都涉及到了。從我個人來講，這些問題在兩三年里都會持續(xù)的，從我們商務(wù)部條法司來說，我們非常期待對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)的老師和同學(xué)們關(guān)注這個領(lǐng)域，關(guān)注這個領(lǐng)域的一些問題。從我們條法司工作的領(lǐng)域來說，我們也希望大家在WTO訴訟、知識產(chǎn)權(quán)談判、投資協(xié)定談判等等方面給予我們更多的指教。我們愿意接受各方面的意見、建議、批評，相信我們有這個勇氣。因?yàn)槲覀兊哪繕?biāo)只有一個，我們希望代表中國在國際上表現(xiàn)得更出色！
謝謝。
盛建明：還是請介紹一下DS379這個案子。
李成鋼：DS379的案子涉及到四個方面，公共機(jī)構(gòu)、專項(xiàng)機(jī)構(gòu)、雙重救濟(jì)、外部基準(zhǔn)問題，如果每個問題介紹一遍，時間就會過去。無論是老師還是同學(xué)，對這些都有跟蹤和研究了。如希望了解我們內(nèi)部知道并且我們能說的東西，希望你提出來。
DS379這個案子我在前面介紹中說過。我們在啟動這個案子的時候，我們有一些想法。美國對中國產(chǎn)品同時啟動反補(bǔ)貼和反傾銷調(diào)查，對同一個產(chǎn)品同時征收反傾銷稅和反補(bǔ)貼稅，這對中國的應(yīng)訴企業(yè)來說是一個沉重的負(fù)擔(dān)。尤其是美國到現(xiàn)在一直視中國為非市場經(jīng)濟(jì)國家。他在傾銷計(jì)算的時候，采取一些特殊的方法，但是這些方法從中國企業(yè)的角度來說是不公平的。然后你又要再征收反補(bǔ)貼稅，對國內(nèi)產(chǎn)品是雙重救濟(jì)，對國內(nèi)企業(yè)是雙重不公平。在WTO里挑戰(zhàn)美國的“雙反”措施，我剛才說，從06年11月我們交涉出來的時候，這個種子已經(jīng)種下，我們何時啟動？打他什么地方？經(jīng)過一些案子的分析，我們基本上采取了在案件的啟動上如下的考慮：這個案子打了以后，能夠比較系統(tǒng)性地解決中國企業(yè)整體面臨的困境。比方說，公共機(jī)構(gòu)問題，美國認(rèn)為中國的國有企業(yè)相當(dāng)于政府，用他們的話說，他根據(jù)政府控制結(jié)構(gòu)，如果你的股權(quán)大部分由政府控制的。這個就構(gòu)成WTO補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼協(xié)議上的公共機(jī)構(gòu)。一旦你被認(rèn)定為公共機(jī)構(gòu)，你就成了補(bǔ)貼提供的一個適格的主體。所以，我們私營企業(yè)在和寶鋼做生意時候，在美國也是看到寶鋼在向私營企業(yè)提供補(bǔ)貼。我們的國營企業(yè)在反補(bǔ)貼里不能視為正常的私營企業(yè)。一旦國有企業(yè)被視為公共機(jī)構(gòu)，所有與之打交道的企業(yè)就難以避免和補(bǔ)貼劃清關(guān)系。這個國有企業(yè)是不是公共機(jī)構(gòu)？國有商業(yè)銀行是不是公共機(jī)構(gòu)，是中國這個經(jīng)濟(jì)體制在一定程度上比較有中國性。我們可以預(yù)見也應(yīng)當(dāng)預(yù)見在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)都會是這樣。
如果說，我們不能把美國僅依據(jù)股權(quán)就認(rèn)定國有企業(yè)是公共機(jī)構(gòu)這種方法給推翻的話，我們所有的國有企業(yè)以及與國有企業(yè)做生意打交道的企業(yè)，就會面臨諸多的困境。要么認(rèn)定為補(bǔ)貼，要么就認(rèn)定享受高額的補(bǔ)貼。涉及到國有商業(yè)銀行，你是國有銀行，你對國有企業(yè)提供的貸款，就容易有補(bǔ)貼的性質(zhì)。加上我們的產(chǎn)業(yè)政策，講了很多很多鼓勵性的話。中國人喜歡表揚(yáng)、鼓勵，喜歡在文件中寫，而很多寫的又沒有落實(shí)。打官司的時候，人家只去摳白紙黑字，我們有很多的教訓(xùn)。
再比方說雙重救濟(jì)問題。我剛才講到了，美國視中國為非市場經(jīng)濟(jì)國家，在反傾銷調(diào)查里，他會計(jì)算中國產(chǎn)品的傾銷幅度，采取的不同于市場經(jīng)濟(jì)的方法，用所謂的第三國的替代價。他認(rèn)為中國市場的價格是被扭曲的，是非市場經(jīng)濟(jì)的。所以他要去找一個市場經(jīng)濟(jì)國家的價格，來和出口價格進(jìn)行比較，來確定是不是有傾銷，而且存在何種的傾銷。美國對反傾銷中替代國的使用，增加了中國企業(yè)獲得了比較大的傾銷的可能性，使中國的處境更加艱難。
大家注意一個問題，從規(guī)則層面來說，既然你選擇了第三國的價格，你認(rèn)為這是一個市場經(jīng)濟(jì)的價格。理論上已經(jīng)校正了所有的扭曲的，而這個時候你還要去調(diào)查補(bǔ)貼。補(bǔ)貼調(diào)查是建立在補(bǔ)貼扭曲了市場的情況下才有意義。因?yàn)槟阊a(bǔ)貼，你傳導(dǎo)、降低了出口價格，造成了對方的損害，形成了市場的扭曲，你再去對他進(jìn)行征收反補(bǔ)貼稅才有意義。本身你用替代國價格已經(jīng)把所有的扭曲都包含了：你在計(jì)算傾銷的時候，已經(jīng)把補(bǔ)貼的扭曲都包含在里面了。你再單算一個補(bǔ)貼的扭曲，再征收反補(bǔ)貼稅，針對這個而言，你是不是雙重計(jì)算？是不是對產(chǎn)業(yè)進(jìn)行了雙重救濟(jì)？問題關(guān)鍵大概就是這樣。我們要解決這公共機(jī)構(gòu)的問題，應(yīng)該說是中國企業(yè)無論是中美，還是中加、中歐都面臨的體系性的問題，還有專向性的問題，外部基準(zhǔn)的問題。
很遺憾，這次我們的案子在專向性問題和外部基準(zhǔn)的問題上沒有獲得比較好的結(jié)果，可能和所涉及的很多調(diào)查事實(shí)有很大的關(guān)聯(lián)性。比方說，我們這里有一個熱軋鋼的案子。在這個市場上，國有企業(yè)對供應(yīng)的占比是96.1%。上訴機(jī)構(gòu)也說，因?yàn)槟愕钠髽I(yè)占的市場份額太大，基本上享有壟斷性的供應(yīng)。所以，中方的觀點(diǎn)不能得到支持。
以上是我們策略的第一個方面。第二我們希望，如果我們能夠推翻美國的很多做法，是從規(guī)則層面，而不僅僅是從實(shí)踐層面，逼得他改條例，改美國商務(wù)部的規(guī)則，我們希望能夠達(dá)到這樣的效果。第三我們力求揚(yáng)長避短，我們短在什么地方？我們加入WTO的時候，就非市場經(jīng)濟(jì)問題，我們有一些承諾。這是我們的入世議定書第15條，我們要避免在WTO挑戰(zhàn)美國的問題，成為一個中國專向性的問題。但凡中國專向性的問題，在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展得如此好的大背景下不容易在內(nèi)心深處爭取別人的理解、同情和支持。所以，我們要求在打法上，把這些問題擴(kuò)展為WTO準(zhǔn)則本身的問題，這是我們的幾個基本考慮。所以，基于這些基本考慮，我們選了四個方面，公共機(jī)構(gòu)、專向性、雙重救濟(jì)等四個問題，專家組都沒有支持我，只是給了一些安慰。關(guān)于雙重救濟(jì)問題，專家組犧牲在了半路上，他說中國講的話是有道理的，但是WTO沒有規(guī)則禁止，不能支持中國。好在上訴機(jī)構(gòu)還是比較深明大義，接過專家組扔下的旗子扛起來堅(jiān)持走完了全程，中國在這個問題上獲得了比較大的勝利。就這個案子來說，目前中國贏的只是規(guī)則層面的勝利，我們要把它轉(zhuǎn)化成一個有意義的，對中國企業(yè)產(chǎn)業(yè)實(shí)實(shí)在在的利益。還有很長的路要走，其中很重要的環(huán)節(jié)就是要緊盯著看美國人怎么執(zhí)行這個環(huán)節(jié)。美國是一流高手，他們的法律技術(shù)是非常嫻熟的。我們在WTO里告輪胎特保的案子輸了，從專業(yè)人員的角度來說，美國調(diào)查官員對輪胎特保案的報告寫得還是相當(dāng)有水準(zhǔn)的。
通過這么多年的官司，我有一個體會。有時候我們講自己形式主義，我覺得WTO也是形式主義，美歐也是形式主義。有些東西中國人比較含蓄，我們在講原材料限制的時候，我們要為子孫后代留下青山綠水，這是保護(hù)環(huán)境的意思。WTO說，你什么地方寫了保護(hù)環(huán)境這幾個字？我們長教訓(xùn)了，在未來的環(huán)境里，那些煽情的話就不說了，直白地寫下那么幾個字。我有兩個要素，他們說不行，你沒有一體的考慮。所以，中國人的整體觀從長期來看，要影響WTO。我們把原來在兩個點(diǎn)分再一個文件里，省錢了、環(huán)保了，其實(shí)也形式主義。我覺得憑著中國人的智慧和領(lǐng)悟，要不了多久，我們也就學(xué)會了。
盛建明：現(xiàn)在大家提問吧。
提問：感謝李司長非常精彩的發(fā)言，我的問題是接著您剛才沒有展開的關(guān)于執(zhí)行的問題。這也是一個比較大的疑問�！半p反”這個問題，在WTO當(dāng)中去質(zhì)疑，我們是贏了。但是也會有很大的問題。在美國現(xiàn)行的法律不是依據(jù)法規(guī)規(guī)定有雙重制裁的做法。最開始不去這么做，是因?yàn)橛信欣，F(xiàn)在這么做，你究竟打得他是什么？你不能說有法規(guī)本身以后，你要修改法規(guī)。現(xiàn)在能夠質(zhì)疑的是他的裁決，或者說具體的做法。那么我們未來想要達(dá)到的效果是什么？我們難道要和美國國會制定一個法案，今后對非市場經(jīng)濟(jì)國家采取“雙反”？怎么有這么一個效果。在WTO當(dāng)中，爭端解決機(jī)構(gòu)實(shí)際上是沒有遵守先例的制度。會不會像討論很多年的歸零做法一樣反復(fù)出現(xiàn)？像您剛才說的，如何保護(hù)中國的產(chǎn)業(yè)，通過什么樣的做法能夠解決這一系列的問題。
李成鋼：謝謝。執(zhí)行問題確實(shí)是一個非常復(fù)雜的問題。這個問題復(fù)雜在什么地方？一方面美國要執(zhí)行WTO裁決，根據(jù)國內(nèi)法是一個程序。這個程序大概會持續(xù)七八個月左右，在這個階段，美國的商務(wù)部如果愿意執(zhí)行的話，會根據(jù)裁決的要求進(jìn)行一些調(diào)整。中方再看這個調(diào)整是否符合了上訴機(jī)構(gòu)或者專家組的裁決。如果你認(rèn)為不符合，可以啟動WTO爭端解決亮點(diǎn)程序當(dāng)中的DSU 21.5程序。評估要求設(shè)立專家組，評估美國執(zhí)行措施是否符合。如果最后的結(jié)論是說，評估之后不符合，中國可以根據(jù)22.6要求報復(fù)。
本案的特殊性在什么地方？下一步美國人面臨的法治困境，我們也要利用好法治困境。在整個案件的過程中，美國是被我們告上了WTO，同時，美國被中國的企業(yè)在國內(nèi)法院也告了。美國商務(wù)部被中國企業(yè)告上法院，是說不能對中國的產(chǎn)品實(shí)行同時適用反傾銷和反補(bǔ)貼，叫雙重適用的問題。在一審國際貿(mào)易法的過程中，美國商務(wù)部輸了，現(xiàn)在美國商務(wù)部上訴了。目前這個案子有意思的地方在于，在我們整個WTO案件過程中，美國國際貿(mào)易法院裁決商務(wù)部做得不對。盡管說，它不能作為我們在WTO里告美國的直接證據(jù)，但是我認(rèn)為它對于上訴機(jī)構(gòu)最后敢于去做這種結(jié)論是一個很大的心理支持�，F(xiàn)在WTO的上訴裁決出來了，美國上訴法院的判決沒有下來。到這個時候，我說早期國內(nèi)影響多邊，現(xiàn)在是多邊影響國內(nèi)了�，F(xiàn)在美國法院怎么裁呢？如果繼續(xù)裁美國商務(wù)部錯，這沒有什么問題。如果裁美國商務(wù)部不錯，問題就大了：美國和美國商務(wù)部都不知道向何處去了。如果說是這種情況下，美國政府面臨著執(zhí)行，下一步這個局勢撲朔迷離。從純技術(shù)角度來講，美國可以改變調(diào)查方法，轉(zhuǎn)嫁舉證責(zé)任，擴(kuò)展調(diào)查內(nèi)容，來折騰中國的被調(diào)查企業(yè)，在技術(shù)上是有可能的。當(dāng)然，上訴機(jī)構(gòu)一直要求說“我們要善意地解讀”。
因?yàn)樵诒景钢胁]有打這樣的官司，美國人一定講，你這個裁決只對這四個案子管用，對其他的案子不管用。如果他是一個誠信的，他會考慮系統(tǒng)性地調(diào)整做法。如果他就是為了和你純玩規(guī)則，他就只調(diào)整這四個，其他的繼續(xù)。美國最近啟動了幾起“雙反”調(diào)查，他的做法已經(jīng)開始做一些微調(diào)了。您剛才講到WTO之前的所謂的先例問題，我的感覺是，規(guī)則上講，WTO的專家組報告不具有先例的效力，但是尤其是上訴階段，上訴機(jī)構(gòu)為了維系規(guī)則體系的一致性，還是非常尊重之前針對相同問題的結(jié)論，輕易不推翻。從事實(shí)角度來說，可能具有先例的效果。
盛建明：技術(shù)調(diào)整可能容易，但是通過反補(bǔ)貼，外部機(jī)制沒有打掉，反補(bǔ)貼征收40%，改80%了。我覺得很可能他們走這個路子，表面上只適用反補(bǔ)貼了，但是稅一樣和雙重一樣高。
韓立余：首先非常感謝有機(jī)會到經(jīng)貿(mào)大學(xué)來，我覺得王老師對WTO的興趣這些年增長了，非常感謝。經(jīng)貿(mào)大學(xué)這方面的老師也非常多，非常高興和李司長和郭處長同臺發(fā)言。實(shí)際上，我今天上午準(zhǔn)備了一個PPT，今天下午上課急忙往這里跑，把PPT忘在教室里了，沒有帶。
我針對李司說到的這個問題談一下個人的看法。我們拿DS379為例，2006年就開始折騰我們，我們也去折騰他們。后來美國相當(dāng)于虛晃一槍，繼續(xù)折騰我們。這次我們把四個案件挑了四個問題。這里提到一個問題，盡管中國企業(yè)在美國國內(nèi)程序當(dāng)中提出了好多主張來替自己抗辯，但是美國政府依然不理這一套，這好比“歸零”的長期得不到解決一樣。美國上訴還不行，還得繼續(xù)。美國商務(wù)部真要繼續(xù)叫真，可能到最高法院。美國國內(nèi)程序誰有權(quán)利解決美國法？當(dāng)然是他了。
哪有一個好程序呢？我們現(xiàn)在已經(jīng)獲得了這個程序，實(shí)踐證明我們?nèi)〉昧艘欢ǖ某删�，這就是世界貿(mào)易組織的成就。世界貿(mào)易組織這個機(jī)構(gòu)對中國來說是最好的一個。中國還沒有像美國那么大，也不可能像美國那么霸道。中國也大，還沒有到霸權(quán)，那就用機(jī)制規(guī)則辦事。我就躲起來，必要的時候把頭探出來。實(shí)際上我們在國內(nèi)程序上，我們是得不到支持。
我們可以走世貿(mào)組織程序，剛才李司長提到一句話。這個案子我理解他們負(fù)擔(dān)很大，當(dāng)時輸了。專家組很可惡，一個也沒有支持我們。一審輸了，二審就面臨何去何從的問題。大家可以看一下國際法院，看一下仲裁或者其他的問題。別的國際機(jī)構(gòu)沒有二審終審，只有世貿(mào)組織是二審終審，而且我們贏了。用楊司長的話說，這增強(qiáng)了對世界貿(mào)易組織解決終端機(jī)制的信心。美國我打不過你，你現(xiàn)在還是增長期、發(fā)育期。我們現(xiàn)在找到一個地方來說，而且我們現(xiàn)在看，我們是贏了，規(guī)則層面上我們是贏了。當(dāng)然，你指望著通過DS379的案子把這個問題沒有解決的徹底解決是不可能的。我們也解決自己做法中的失誤。國企在這個案件中的比例這么高，我看上訴機(jī)構(gòu)報告的時候，和專家組是一樣的。我說這完了他用反壟斷法的概念。他占的比例太高太高了，當(dāng)然別的企業(yè)或者別的發(fā)揮得作用就小了，換句話說國有企業(yè)發(fā)揮得作用太大太大了。那次和楊律師聊的時候，他說其中有一個法官是教反壟斷法的。我們自身也有缺陷，這個案子中是不可能徹底解決的。但是我們通過這個可以看到，用訴訟的方式去捍衛(wèi)利益，當(dāng)時面臨著一個挑戰(zhàn)問題。
我想說的是，我們是否可以不用訴訟的方式去解決和捍衛(wèi)利益？在世貿(mào)組織當(dāng)中沒有。只有你通過訴訟。我們?yōu)槭裁慈ピV他？有什么好處？不訴肯定沒有好處，因?yàn)樗臋C(jī)制，你贏了之后才能去和美國叫板。如果你說不贏？合同第三人想通過原告勝訴，也分一杯羹嗎？是不可能的。在這里也是一樣。不存在一個人實(shí)在看不慣在中國受欺負(fù)，像安理會一樣，我來替利比亞的平民報不平。這是一個沒有中央，沒有集體的組織，完全靠你自己去來做。中國就應(yīng)當(dāng)充分利用這個組織去做，我們現(xiàn)在看到，我們也能做，盡管我們語言沒有達(dá)到人家的程度，但是我們的法律思維在不斷地提高，我們也看的十幾年的WTO條文規(guī)則了，我們也可以拿著這個條文對比美國的做法。他完全基于剛才李司長介紹的，基于所有權(quán)這個唯一的標(biāo)準(zhǔn)，去判斷中國的國有企業(yè)相當(dāng)于政府。實(shí)際上，我們從法律上來說，知道他會做。另外，從現(xiàn)實(shí)角度來說，你會發(fā)現(xiàn)，美國的“兩房”有沒有美國的資本在里面。還有國外的一些銀行有沒有國家資本在里面？都有。這個涉及的面比較廣。世界貿(mào)易組織的兩審終審是有好處的。一審的專家受案件事實(shí)所迷惑，或者說被事實(shí)擋住了視線，低頭拉車，要解決案例的復(fù)雜問題。光看案件，法律問題也限于具體的案件提供的事實(shí)。不可能爬得太高，但是二審終審，上訴機(jī)構(gòu)實(shí)施的是法律審，可以看得很高，可以從整體上考慮問題，而不僅僅是小改小革的局部解決問題。剛才提到的歸零的案子，可以挑出五行，能夠看得非常清楚。這樣有助于我們真正地從法律上去推進(jìn)。
我們一審輸了，二審贏了，美國是否還會繼續(xù)？但只要上訴機(jī)構(gòu)存在，我們還是有信心的。從美國的角度來說，是不同的案子歸零。但是遇到一個，比方說中國輸了，中國就有了和他叫板的條件。不管怎么改，這是兩個問題。中國可以要求他改了，這是一個非常非常重要的問題。上訴機(jī)構(gòu)在這個案件當(dāng)中，關(guān)于“公共機(jī)構(gòu)”做出的定義，會約束美國政府。實(shí)踐上規(guī)定到美國的國會層面，大家看到美國的報告的時候，如果你不提出質(zhì)疑，到了另外這個案子中已經(jīng)明確李司是個好人，如果李司是個壞人，如果我們沒有提出一個有利的異議，商務(wù)部會一直遵循下來。現(xiàn)在我通過這個案子質(zhì)疑你了，你這個結(jié)論是有問題的，商務(wù)部就不會貿(mào)然去繼續(xù)的。但是他可能會對其他的國家繼續(xù)，對中國不會了，因?yàn)檫@個案子明確了下來。
有沒有可能變換方法？這是可能的。這就涉及到執(zhí)行裁決的問題。干不干是態(tài)度問題，干好干不好是能力問題。美國人也可以說，我們的認(rèn)識和理解就限于這些，我認(rèn)為我干的已經(jīng)足夠了。如果中國政府認(rèn)為我干的不夠，你可以提另外的程序。中國政府不能說是惡意。在國際法領(lǐng)域是一個善意推定。
郭策：剛才李司長和韓教授已經(jīng)講得很清楚了，我做一些補(bǔ)充。首先還是講講DS379的勝利意義何在？一方面從微觀上來講，使美國以后再對中國啟動反補(bǔ)貼，興趣在減少。為什么？就是因?yàn)槊绹鴮χ袊囱a(bǔ)貼目前主要是來源低價提供原材料：國有企業(yè)把材料賣給了民營企業(yè)，民營企業(yè)的產(chǎn)品出口給美國；國有企業(yè)被推為公共機(jī)構(gòu)，補(bǔ)貼大量來自于此。我們政府再干預(yù)市場，再如何如何，也不會對一個企業(yè)的產(chǎn)品有百分之幾十的補(bǔ)貼。這種補(bǔ)貼的計(jì)算是一種調(diào)查技巧。公共機(jī)構(gòu)這個問題解決了，對我們的微觀領(lǐng)域有很大的作用。當(dāng)然美國調(diào)查機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的手法，比如說增加舉證責(zé)任，提出更加苛刻要求來繼續(xù)工作，但這樣對于其信用還是有影響的。此點(diǎn)勝利，對中國企業(yè)是實(shí)實(shí)在在的勝利，以為著是以后我們獲得的補(bǔ)貼率可能會很低。
第二個勝利是宏觀背景下的。以李司長為首在多邊抗?fàn)幃?dāng)然功不可沒，同時，如果中國目前不是這么大的貿(mào)易體，沒有這么大的成就，多邊很有可能做出不一樣的裁決。如果對中國不利，會使得中國人不信任這在這個游戲規(guī)則中。在權(quán)衡宏觀背景的情況下，多邊的這個裁決是一定程度上對中國經(jīng)濟(jì)成就和特殊性的承認(rèn)。
其次討論一下美國對中國的反補(bǔ)貼調(diào)查和我們的司法訴訟。大家學(xué)了很多案例，對美國很了解。整體來講，美國無疑是一個法治國家。法治體現(xiàn)在哪里呢？就是法官的獨(dú)立性。在美國商務(wù)部下大決心進(jìn)行“雙反”調(diào)查的情況下，在美國的國會，包括議員，強(qiáng)烈要求對非市場經(jīng)濟(jì)國家反補(bǔ)貼進(jìn)行單獨(dú)立法的情況下，美國的法院依然作出了否定美國商務(wù)部的裁決。如果我理解是正確是的，一審法院判決不得同時使用“雙反”，美國商務(wù)部首先是執(zhí)行問題，有執(zhí)行才有上訴。現(xiàn)在對涉案企業(yè)的反補(bǔ)貼稅已經(jīng)停止：涉案企業(yè)的利益獲得了實(shí)實(shí)在在的保障。這是美國司法獨(dú)立和法官秉承公正之心的結(jié)果。美國調(diào)查機(jī)關(guān)是我們一直在學(xué)習(xí)的“榜樣”，他的優(yōu)點(diǎn)是什么？大家沒事可以看看商務(wù)部的裁決，說理透徹，表面合理。大家看這個裁決很好啊，是這么回事。但是如果了解到全貌，事實(shí)可能不是這樣，他只是選擇了對他有利的點(diǎn)。但是對不利的點(diǎn)也會有所駁斥。他們整體上在反補(bǔ)貼調(diào)查當(dāng)中，是一個以追求發(fā)現(xiàn)補(bǔ)貼，計(jì)算補(bǔ)貼為目的的機(jī)構(gòu)。他給當(dāng)事方的是一個形式上的公正。
最后我談一下“對打”問題。對美國，我們雖然在多邊，用兩年三年的官司打下來，我們出口的實(shí)實(shí)在在的利益已經(jīng)受到影響。WTO是一個說理的地方，但是時效慢了一點(diǎn)“對打”。2006年11月，美國對中國發(fā)動第一個反補(bǔ)貼。09年6月份，我們對美國發(fā)起了第一起“雙反”調(diào)查。我們很成功地計(jì)算出了美國硅鋼的補(bǔ)貼；第二起案件是肉雞案，我們創(chuàng)造性地發(fā)展了美國的利益?zhèn)鬟f理論，也算出了補(bǔ)貼率；在兩天前剛剛公布的裁決，對美國的汽車我們也做出了補(bǔ)貼。對美國的三個反補(bǔ)貼案件，我們都做出來了。按照美國人的性格應(yīng)該是一個接一個地在WTO起訴我們。
龔老師：都會告到WTO去？
郭策：如果有措施都會的。
龔老師：昨天我看了一下材料，硅鋼案專家組設(shè)立的請求已經(jīng)通過了，美國人不滿，他說是全方位不滿判決？
郭策：美國人只是不滿意程序，在補(bǔ)貼計(jì)算方面都是挑戰(zhàn)程序，在實(shí)體問題上沒有挑戰(zhàn)，比如是不是計(jì)算錯誤，是不是有專向性都沒有挑戰(zhàn)。
龔老師：為什么是在程序上？
李成鋼：我替郭處長插句話，這反映了中美兩國辦事差異。我們挑戰(zhàn)的基本上都是實(shí)體問題，美國人挑戰(zhàn)我們的，首先容易暴露出來的是程序問題。比如說，我剛才講到的東西，他先挑戰(zhàn)透明度的問題。所以，我認(rèn)為中國融入多邊，包括下一步進(jìn)一步地主導(dǎo)規(guī)則，程序意識要進(jìn)一步提高。程序具有獨(dú)立的價值。攻別人案件的時候就會發(fā)現(xiàn)明顯的瑕疵。這也是中美的文化差異體現(xiàn)。
龔老師：程序問題是最致命的，而且成本比較低。
郭策：美國人為什么沒有挑戰(zhàn)實(shí)體問題，有兩個原因。一個原因是美國人不希望這個裁決出來之后，對規(guī)則在實(shí)體上澄清，束縛自己的手腳。他不希望規(guī)則朝不利于他的方向發(fā)展。
另外，美國整體來講還是評價了一下勝訴點(diǎn)。在程序方面獲得的勝利和實(shí)體上獲得的勝利進(jìn)行權(quán)衡，程序方面也許更有利。但是程序上的瑕疵有大有小，大的瑕疵會使這個案件徹底不存在，而小的方面則不是這樣。
最后，我講一下，美國是很年輕的國家，是崇尚強(qiáng)者的國家。對美國來講，中國作為一個新興的貿(mào)易大國，我們在多邊不斷戰(zhàn)斗的同時，雙邊要保持戰(zhàn)斗力。我們在短短的時間內(nèi)，就可以計(jì)算出美國的補(bǔ)貼來。本月會對歐盟的補(bǔ)貼案發(fā)出裁決。一些發(fā)展中國家很好奇，你們怎么算出美國的補(bǔ)貼的？你們的裁決有英文版嗎？他們還是很愿意學(xué)習(xí)的。在反補(bǔ)貼調(diào)查方面，我們和發(fā)展中國家已經(jīng)拉開距離。我們在裁決方面要向歐盟和美國看齊。謝謝。
龔老師：我問一個務(wù)虛的問題，再問一個務(wù)實(shí)的。我個人也接觸WTO的案件，案件的法律技術(shù)非常重要，但是案件的造勢也非常重要。在中國商務(wù)部對外發(fā)起WTO訴訟的時候，你們的考量是產(chǎn)業(yè)在背后的推動為主，還是處于全局為主？這和USTR是有對比的，中國在這方面做得怎么樣？第二個問題是附加的，往往看到中國在WTO里訴訟的時候，應(yīng)訴會有一個說法，你告我可是你做得也不怎么樣甚至更差。這個不怎么樣或者更差？這是一個法律上的抗辯嗎？如果不是，是不是處于一個造勢上的考量？
前幾天和李司長在香山開會，他有一句話讓我感觸很深。李司長說，中國在WTO里打官司，不要對人強(qiáng)調(diào)你的特色，你的不一樣，你不能通過這個博得同情，也別指望獲得這個獲得理解。你只有用他的語言，包裝得和他一樣，才能有勝算的可能。這是什么意思？這對我們在學(xué)貿(mào)易法的學(xué)生有什么啟發(fā)和要求？
王軍：有一個背景要交待一下，現(xiàn)在出現(xiàn)了兩個角色，商務(wù)部里有兩個部門，請把它們的關(guān)系講一下。剛才郭處提到了“對打”，他的部門叫公平貿(mào)易局，它和條法司是怎么協(xié)作的？
郭策：公平貿(mào)易局是負(fù)責(zé)兩部分的工作，一個是中國貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查機(jī)關(guān)。我們對進(jìn)口產(chǎn)品發(fā)起反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施調(diào)查，這是我們的武器，是“對打”的資本，簡稱“進(jìn)口保護(hù)”。還有一部分是中國產(chǎn)品在國外被打了，我們中國政府被法補(bǔ)貼調(diào)查了，我們還有出口部的同事是負(fù)責(zé)應(yīng)訴的，協(xié)調(diào)中國各個部門怎么填答卷，簡稱“出口維護(hù)”。如果在多邊規(guī)則討一個說法的話，就由李司長來處理。
李成鋼：我曾經(jīng)給公平貿(mào)易局的職能歸納為“接招、出招、找茬”，接招就是替企業(yè)應(yīng)訴，出招就是去找別人。找茬是看其他國家的貿(mào)易壁壘，對企業(yè)是一個指引，他出門的時候知道是天晴還是下雨，我們出報告也是給外界一個信號，你們的招數(shù)我們是知道的。我們兩各單位從多邊來說是上下游的關(guān)系。他們那邊把事都處理了，如果要到多邊去，我們就接過來，379是我們替出口去告，解決問題是接招。
現(xiàn)在是虛實(shí)結(jié)合，兩實(shí)一虛。就我們在WTO多邊打官司來講，我們通常注意什么問題呢？我們從造勢來講，你如果讀專家組的報告，基本上套路都是固定的。他會先說字典里這個詞什么含義，這個概念是以組合詞的形式出現(xiàn)，還是以非組合詞的形式出現(xiàn)，他先把字典里的意思拎出來。然后，放到文件里來看是什么意思，還要考慮其他的協(xié)議和規(guī)則，基本上是這么一個套路。中國人剛進(jìn)去真難受。在有些案子中，我們的處境是有苦說不出來。而且中國的情況，剛才龔老師提到，盡管我們越來越覺得在WTO不應(yīng)該過多地渲染中國的獨(dú)特性，但是我們中國確實(shí)有和其他的國家不一樣的地方。比方說在一個案件中，我們講進(jìn)口書報刊訂閱的時候，你要所在單位給你開證明。老外專家組成員、上訴機(jī)構(gòu)成員就摸不清頭腦，中國13億人每個人都有單位嗎？我們說有啊。足球運(yùn)動員單位在哪里？俱樂部啊，小孩呢？所在的社區(qū)啊？農(nóng)民呢？村啊。他們非常感興趣，那個聽證會開得還是充滿了歡聲笑語。
為什么我講中國注定影響WTO？因?yàn)楹芏鄸|西無法無縫對接。我們在出版中的概念“批發(fā)”和“總批發(fā)”無法翻譯成英文，找不到對應(yīng)的詞。最后我們創(chuàng)造性地在WTO的程序中用拼音來表達(dá)，我們堅(jiān)決反對美國人翻譯這個概念。你會看到他們努力地用西式口腔發(fā)中國的拼音，那種感覺非常好。所以，有時候一些造勢，包括對中國情況的介紹，你不一定講多么有價值，但是要講事實(shí)狀態(tài)。
剛才龔老師講到，有時候并沒有過多的講你做得為什么，而只是講你也是這么做的，你也是錯的。從打官司講，這是一語中的。在這個案件中有那么一點(diǎn)點(diǎn)訴訟的策略。有時候，如果原告去告別人某個程序錯了，而這個事情你同樣也是這么做的，作為獨(dú)立第三方的裁決者，他們也會思考。WTO專家組要求，成員要保證在不同案件中立場的一致性，你不能隨便改變你的觀點(diǎn)。有時候，我們也是希望用這種東西在非法律層面去影響專家組和上訴機(jī)構(gòu)。我本人做過仲裁員，我們都是人，不是神。所以在WTO里打官司，我們有時候強(qiáng)調(diào)講故事。在379這個案子中，律師準(zhǔn)備了一個訴訟策略，我全推了，我說要從講宏觀的層面給他們講，從概念上先去講，這種做法會形成雙重救濟(jì)。你不要上來就在具體案件中看是否存在雙重救濟(jì)，這樣就累了。要從概念中講，中國在被認(rèn)為是非市場經(jīng)濟(jì)的時候，反傾銷怎么做的，反補(bǔ)貼怎么做的。這樣就很自然了。
龔老師：介紹大背景做鋪墊？
李成鋼：對，從現(xiàn)在來看，專家組接受了，只說說likely，說是很可能發(fā)生的。上訴機(jī)構(gòu)補(bǔ)足了后面一半的路，講故事其實(shí)是很重要的。你如果能夠把一個故事講到讓人家深信到血液里，他一定會想方設(shè)法替你找規(guī)則中的例句。上訴機(jī)構(gòu)在解讀WTO雙重救濟(jì)的時候，你們看對《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》19.3、19.4做了分析。他基本上是把相當(dāng)大的戲份給了19.3“一個適當(dāng)?shù)慕痤~”。由于規(guī)定了一個適當(dāng)?shù)慕痤~，你那個19.4是說補(bǔ)貼稅不低于補(bǔ)貼幅度，這是一個起碼的規(guī)則，但并不是說低了就是合適了，什么是合適？如果滿足了19.4，那19.3存在的意義在什么地方？任何的文字都是有意義的。我們從這個案子中說這里有很多值得我們總結(jié)和探索，技術(shù)是多個角度的。
我們在準(zhǔn)備書面陳述的時候，從法律抗辯來講，并不乏這方面的分析。但是同時我們的大背景要講清楚�，F(xiàn)在回頭來看，我們的策略是對的。我們的律師團(tuán)隊(duì)回去以后溝通，經(jīng)過他們高級合伙人的討論，他們認(rèn)為我的這個策略是可行的。實(shí)踐檢驗(yàn)還可以。這就回應(yīng)您剛才說的造勢的問題和法律技術(shù)問題。
說到產(chǎn)業(yè)的作用，我在公平貿(mào)易局工作的時候做過一個課題，關(guān)于多邊打官司的驅(qū)動機(jī)制。我認(rèn)為最理想的是企業(yè)推動，然后由企業(yè)組織來和政府溝通，政府代表產(chǎn)業(yè)出面，這是一個最理想的方式�；钌膶�(shí)踐來源于企業(yè)。這也是美國，包括歐盟一些發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體的一些普遍的做法。很遺憾，我們的企業(yè)總體上力量比較弱，真正像華為、中興這些比較大的企業(yè)，我們的服務(wù)方面還差強(qiáng)人意。在很多的爭端中，政府還是基于對宏觀利益的判斷和評估。很多時候是我們倒著推。但是好在，中國企業(yè)有一個很好的優(yōu)點(diǎn)，當(dāng)政府找上門的時候，他們愿意配合。
提問：李司長，各位專家學(xué)者，大家好。我是大三的學(xué)生，我現(xiàn)在想站在學(xué)生的角度問一個問題，和龔老師的問題有異曲同工之妙。您剛才談到熱點(diǎn)問題的投資議題中的國民待遇問題，您說日韓向您提出要無限制的國民待遇，您通過尋找日韓之間的服務(wù)貿(mào)易協(xié)定當(dāng)中一些限制的措施，通過這種巧妙的方式來解決了這個問題。這個方式不是一個持久有效的方式，由此我發(fā)現(xiàn)可能在解決WTO這些案例問題的過程中，不僅僅是涉及到政策法律法規(guī)問題，或者是一些純國際推理問題，還涉及到科學(xué)的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)分析等等一系列知識和方法。像剛才郭處長所說的，他計(jì)算出了補(bǔ)貼。想請問您，我們作為對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生，如果將來想從事WTO貿(mào)易投資領(lǐng)域，我們是否需要在經(jīng)濟(jì)、法律交叉的領(lǐng)域進(jìn)行深入的研究，如您覺得需要的話，當(dāng)下比較合適的領(lǐng)域和方向有哪些？
李成鋼：我本科在北大讀的法律，我在德國讀的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。我自己的感受，我在讀完法律經(jīng)濟(jì)學(xué)之后，尤其是讀了像科斯定理等著作，包括威廉斯的理論，哈佛學(xué)派的理論，使我對一些經(jīng)濟(jì)性問題的感悟能力提高了，這是一方面。第二方面，我們在處理貿(mào)易問題的時候，WTO規(guī)則有三部分人在關(guān)注它。一部分人是法律的，一部分人是貿(mào)易的，最后拍板是政治人物。前面技術(shù)性的工作都是法律和經(jīng)濟(jì)人更多的關(guān)注。如果我們在貿(mào)易領(lǐng)域，貿(mào)易投資說到最后都和利益，都和錢有關(guān)。如果和利益和錢有關(guān)系，了解一點(diǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)，無論是微觀還是宏觀，對我們今后的工作都是有所裨益的。只不過有一個深淺程度問題的。有的領(lǐng)域可能要通過模型測算。包括郭處長做調(diào)查的時候，有些需要對數(shù)據(jù)進(jìn)行逐一比對，從某種意義上，他們做的是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的事。如果按照規(guī)則來做，體現(xiàn)了法律人的素養(yǎng)，你測算出來，把補(bǔ)貼推導(dǎo)出來，既要有法律人的素養(yǎng)，同時還要有經(jīng)濟(jì)學(xué)人的功底。
謝謝。
提問：剛剛李司長談到入世十年以來，經(jīng)歷了訴訟之路，在WTO打官司一般都是在爭端解決機(jī)制下進(jìn)行。中國在大而又沒有特別大的情況下，爭端解決機(jī)制是一個很好的平臺。在回顧爭端解決機(jī)制這十五年的歷程，你們認(rèn)為有哪些現(xiàn)象和問題值得總結(jié)，又有哪些值得關(guān)注？
李成鋼：你以前對我們的工作安排沒了解吧？我們司在去年下半年布置了一項(xiàng)工作，對我們在WTO里經(jīng)歷的所有的案子做一個回顧，今年會形成一本書，作為中國入世十周年的出版物。在這個書里，我們既會逐案的對我們處理案件的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，無論是得與失，從我們直接操盤的政府官員的角度去做一些評點(diǎn)。同時，我們也會比較系統(tǒng)性地談一談在十年過程中，我們團(tuán)隊(duì)的成長，我們法律素養(yǎng)的提高，我們勝負(fù)觀的改變。不同的人有不同的想法，從我們的角度來說，固然我們對379的勝利歡欣鼓舞，我們更多的是因?yàn)樗麄兪俏覀冊赪TO里第一次單挑美國超重量級的選手，而且這一戰(zhàn)的后果對我們團(tuán)隊(duì)今后的工作環(huán)境有很大的影響。如果我們忽悠老板忽悠了半天，結(jié)果被人打了一頭包回來了。那老板還能夠讓你玩嗎？但是從整個WTO歷史這個視角來看，我們要淡看勝負(fù)。為什么這么說？我一直認(rèn)為對WTO，規(guī)則不要把他上升到很神圣的高度，其實(shí)他固然有很多的法學(xué)原理、經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，但是從WTO規(guī)則角度來說，他實(shí)際上是通過談判之后形成了比較均衡的利益分割的尺度。他的規(guī)則是一個利益分割的尺度。對于我們在既有規(guī)則下的利益，我們要避免其被不善意的或者是被無意中損傷、損害。我們爭到的是利益，我在很多場合都講，我們不要把他上升為一種氣，贏了中國人就站在道德正義的一面，我們可以完全藐視美帝國主義。DS379案出來之后，方方面面都很關(guān)注，希望進(jìn)行宣傳，我們的部長說“淡定”。我作為主要操盤手來說，一開始有點(diǎn)接受不了。我們經(jīng)受了這么大的壓力，然后絕地反擊。經(jīng)過一段時間下來，我覺得這是對的�！暗ā边@兩個字讓我陷入了很多的思考。從既有勝又有負(fù)的方面來說，要淡定。不要勝了就喜，敗了就衰，這對人的身體也不好。我們要理解我們很多的制度設(shè)計(jì)，天生下來就不是按照規(guī)則來設(shè)計(jì)的，我們有些規(guī)則是經(jīng)歷了五六十年沿襲下來的。當(dāng)拿著WTO規(guī)則對照他的時候，多少有點(diǎn)不順眼，看起來不那么好看，這是很正常的事。這是拿WTO規(guī)則來看的，不是我們自己來看的。
有一些規(guī)則的修改和調(diào)整未必不符合我們自身。這一點(diǎn)恰恰是我們團(tuán)隊(duì)在打的過程中，內(nèi)心非常糾結(jié)的一方面。毋庸置疑，我們的某些政策中，可能確實(shí)有不合理。有些政策的實(shí)施，由于政策設(shè)計(jì)未必預(yù)見到將來發(fā)展，很可能不符合長遠(yuǎn)利益。經(jīng)過這個的調(diào)整，有利于我們今后的工作。我們處理金融信息服務(wù)，通過磋商，原本沒有許可，新華社管的時候。現(xiàn)在，從表面上看，我接受了美方的觀點(diǎn)。但是我通過調(diào)整之后，這種管理體制更健康更有利與我們的發(fā)展，也有一些積極的部分，我們要積極地去看待他們。
作為負(fù)責(zé)打官司的人，我內(nèi)心有糾結(jié)的成分：所有的點(diǎn)，我都應(yīng)該去抗辯，在你們下結(jié)論之前，無理我都要狡三分。但是你離開談判桌，作為一個人理性地思考，這些是不是都是好的？未必要顯露在談判桌上，因?yàn)榻巧辉试S你這么做。但是你可以把他帶回家，向你的老板匯報，和相關(guān)部門溝通，讓他們更坦然地面對，做出有利于中國發(fā)展的積極措施。
如果有這樣的想法，有這樣的世界觀，中國將笑傲世界。
盛建明：有一句話是，成功不能改變你，失敗不能擊跨你，平淡不能淹沒你的時候，你就站在了生命的高處。
王軍：最后按照慣例，我簡單說點(diǎn)感想。
講什么呢？WTO我確實(shí)沒有深入進(jìn)去。今天同學(xué)們都有收獲，大致來自兩個方面：有些同學(xué)可能屬于特別的有精力那種，他們會想將來什么樣的工作能夠讓我把精力投入進(jìn)去。這種同學(xué)今天可能找到了一個方向，將來去做WTO的律師。第二個收獲是我們有些碩士生、博士生正在找課題。前面說到的很多都可以作為一個研究課題。還有一點(diǎn)，我們確實(shí)看到了幾個大人物坐在臺上，他們的風(fēng)范，特別是李司長的風(fēng)范。你將來要做一個演說家、政治家，這就是你的榜樣。還要爭取超過他們。 | 
