外商投資企業(yè)，又稱三資企業(yè)，包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)。隨著我國改革開放步伐的加快，外商投資企業(yè)在我國越來越多，涉及外商投資企業(yè)的糾紛也日益增長。我院歷年也受理了許多涉及外商投資企業(yè)的案件。由于社會經(jīng)濟生活的紛繁復雜以及外商投資企業(yè)的迅速發(fā)展，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律以及有關(guān)外商投資企業(yè)法律問題研究的相對滯后使我們在審理有關(guān)外商投資企業(yè)的案件時碰到了許多難題。為了有利于今后的審判實踐，我們對審理有關(guān)外商投資企業(yè)案件常見的主要法律問題作了一點總結(jié)。在這里所總結(jié)的有些問題在審判實踐中已經(jīng)形成了較為統(tǒng)一的處理意見，所以我們將我們通常之處理意見也相應做了些總結(jié)。但是有更多問題還沒有形成統(tǒng)一的處理意見，我們也將其提出來以求教于各位同仁。

 

一、 關(guān)于外商投資企業(yè)設立環(huán)節(jié)存在的問題及處理意見

1、出資不到位的問題

由于外商投資企業(yè)允許外方投資者分期繳付出資，而外方領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后往往存在不按照章程繳付出資的現(xiàn)象。外商投資企業(yè)的投資方出資不到位的問題是非常突出的。除了不按期繳付出資外，投資方出資不到位的形式也是多樣的。如有的投資者在以建筑物、廠房、土地使用權(quán)作價出資的情況下，往往沒有將有關(guān)的建筑物、廠房、土地使用權(quán)按照法律規(guī)定的程序辦理有關(guān)的權(quán)屬變更或者許可使用的登記手續(xù)。還有的投資者以不屬于自己所有的機器設備或者其他物料等實物作價出資等等。投資者這些違反其投資的法定義務行為不但損害了合營他方的權(quán)益，更使得外資企業(yè)的償債能力降低，損害了債權(quán)人利益。

出資不足的投資者對于其出資不足所應承擔的法律責任應當分為幾種情況，一是出資不足的投資者對其他投資者應承擔的責任，二是出資不足的投資者對外商投資企業(yè)應承擔的責任，三是出資不足的投資者對外商投資企業(yè)的債權(quán)人應承擔的責任。對于前兩種情況，投資不足的出資者應當承擔的責任在理論上以及實踐中都已有了定論，即：對于其他已經(jīng)按合同約定投足資金的投資者，出資不足的投資者應承擔違約責任；對于外商投資企業(yè)，出資不足的投資者應承擔補足資金的責任，并承擔由此造成的損失，其他投資者應對上述不足資金的責任承擔連帶責任。但是對于外商投資企業(yè)的債權(quán)人，出資不足的投資者承擔的責任以及如何承擔責任在實踐中存在較大的爭議。而在實踐中債權(quán)人起訴投資方，要求投資方承擔責任的案件是最多最常見的。如我院受理的（2002）佛中法民四初字第84號順德倫教農(nóng)村信用社訴順德增發(fā)針織有限公司、增發(fā)有限公司借款合同糾紛案，增發(fā)有限公司系香港企業(yè)，于2001年4月成立了港資獨資企業(yè)順德增發(fā)針織有限公司。根據(jù)公司章程，該獨資企業(yè)的注冊資本為300萬港元，出資期限為簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照后六個月。但是香港增發(fā)有限公司一直沒有實際投入資本。該獨資企業(yè)在成立后的 2001年5月向順德信用社借款，借款期限屆滿后沒有還本付息，順德信用社于是起訴了順德增發(fā)公司和其投資者香港增發(fā)公司。對于此類案件，我們在審判實踐中已經(jīng)形成的統(tǒng)一做法是判決投資方在其出資不足的范圍內(nèi)承擔補充清償責任。如對于上述案件，我院最后判決順德增發(fā)公司償還借款本息，并判決香港增發(fā)公司在其出資額范圍內(nèi)對順德增發(fā)公司的債務承擔補充清償責任。但是，有觀點認為，因出資不到位或注資不足產(chǎn)生的投資方的責任，應是相對于外資企業(yè)的全部債務而言的，所以當外資企業(yè)的一個或部分債權(quán)人請求判令出資不到位或注資不足的出資方在差額范圍內(nèi)直接向其負連帶清償責任或其他責任的，因該請求可能損害其他債權(quán)人的利益，故應不予支持。按照此種觀點，在具體的個案中是不能直接判令注資不足的投資方對債權(quán)人承擔責任的，債權(quán)人只有等到在對外資企業(yè)的所有債務進行清理時才有可能從投資方補足的出資中平等受償。那么，設想一下對外資企業(yè)的所有債務進行清理的情況，一般是在全體債務人都對外資企業(yè)提起訴訟并且同時執(zhí)行或?qū)ν赓Y企業(yè)進行清理時才可能發(fā)生。因此，這種觀點很不利于保護債權(quán)人的利益，故我們沒有采納這種觀點。

在中外合資經(jīng)營企業(yè)破產(chǎn)案件中，也有發(fā)現(xiàn)投資不足的現(xiàn)象。如我院受理了一件中外合資經(jīng)營企業(yè)佛山電聲實業(yè)公司破產(chǎn)的案件，在審理該案的過程中，我們發(fā)現(xiàn)外方與中方的注資均不足（但已經(jīng)注資部分是符合法律規(guī)定的成立公司條件的），因為注資不足影響了企業(yè)的償債能力，而且作為破產(chǎn)企業(yè)也有權(quán)在清算過程中要求股東履行出資義務（在我們這個案件中就是由破產(chǎn)企業(yè)清算委員會提出要求股東補足出資的），故在處理破產(chǎn)案件的過程中裁定外方與中方補足其出資。

 

2、虛假的外商投資以及股權(quán)確認問題

由于外資企業(yè)享有許多國家賦予的優(yōu)惠稅收待遇以及其他優(yōu)惠政策，為了獲取不正當?shù)睦�益，一些企業(yè)在投資成立企業(yè)時常借境外的公司（主要是國內(nèi)企業(yè)在香港開辦的公司）的名義自己或與其他國內(nèi)企業(yè)成立外資企業(yè)，投資方實際上都是國內(nèi)企業(yè)。這種假外資企業(yè)的現(xiàn)象是比較普遍的。在這種情況下，如何確定外商投資企業(yè)的股東是非常棘手的。如我院正在審理的的A公司訴B公司、香港某公司、C公司股權(quán)確認糾紛案就是比較典型的案例。本案中B公司登記為中外合資經(jīng)營企業(yè)，登記的股東是香港某公司和C公司，有關(guān)報批的合營合同簽訂方均為香港某公司和C公司。但實際上注冊資本中外商投入的5000萬元左右的資本，全部為原告A公司投入，香港某公司沒有投入一分錢。該公司實質(zhì)為原告A公司與被告C公司搞的假中外合資企業(yè)，香港某公司只是名義上的股東�，F(xiàn)原告起訴要求確認其股權(quán)。此案的爭議是比較大的，涉及到許多法律問題，如本案當事人以假合資的形式成立了合資企業(yè)并經(jīng)營多年，但是由于當事人違反法律的規(guī)定，故合資企業(yè)合同無效，但這樣是必然導致該企業(yè)的解散和清算呢？還是按照企業(yè)的實際投資者來確定其應享有的權(quán)利？從以往的各地案例來看，都是比較注重維持企業(yè)的現(xiàn)狀，根據(jù)誰投資誰受益的原則，讓真正權(quán)利所有人享有權(quán)利，確認實際出資者對公司享有股權(quán)，并責令當事人根據(jù)實際出資情況依法辦理有關(guān)登記手續(xù)。但這些案件實際上都沒有對該企業(yè)成立的基礎——合資或合作經(jīng)營合同的效力以及確認實際投資者享有股權(quán)的依據(jù)等法律問題進行論述。因此，這個問題存在許多法律的空白以及理論真空的。

 

二、關(guān)于外商投資經(jīng)營管理環(huán)節(jié)存在的問題

在我們的審判實踐中，此類問題主要體現(xiàn)在有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案件中。如我院受理的（2000）佛中法經(jīng)初字634號香港瑞麒公司訴佛山石灣總公司、佛山瑞麒公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，佛山瑞麒公司系香港瑞麒公司與石灣總公司共同投資經(jīng)營的企業(yè)。經(jīng)營一段期間后，合營雙方簽訂合同，約定香港瑞麒公司將其股份轉(zhuǎn)讓給石灣總公司，但沒有經(jīng)審批機構(gòu)批準以及辦理變更登記手續(xù)。之后，香港瑞麒公司即退出了合營企業(yè)，但是，石灣總公司一直沒有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款給香港瑞麒公司。香港瑞麒公司起訴要求支付轉(zhuǎn)讓款。經(jīng)審理后，認為因為佛山瑞麒公司系香港瑞麒公司和石灣總公司投資成立的中外合資企業(yè)，但合營雙方轉(zhuǎn)讓股權(quán)未經(jīng)有關(guān)審批機構(gòu)批準，同時又因為合營雙方將一方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一方實際上導致合資經(jīng)營合同的終止，而合資經(jīng)營合同的終止也應當?shù)玫接嘘P(guān)部門批準，故合營雙方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為無效，而原告的訴訟請求均是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效為前提的，因此判決駁回原告要求支付轉(zhuǎn)讓款的請求。在審理外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，應當注意審查該股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否符合合營方一致同意的原則，同等條件下原有股東具有優(yōu)先購買權(quán)原則以及原審批機關(guān)批準原則。如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓違反了這些原則，則該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生法律效力或無效。

 

三、關(guān)于外商投資企業(yè)終止和清算環(huán)節(jié)中存在的問題

外商投資企業(yè)在終止和清算中產(chǎn)生的糾紛也是很多的，而涉及的法律問題更為復雜。前述所說的香港瑞麒公司訴佛山石灣總公司、佛山瑞麒公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，實際上除了涉及中外合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓應經(jīng)審批機構(gòu)批準，否則無效的問題外，還涉及到中外合資經(jīng)營合同終止問題。在本案中，如果允許外方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)給中方，那么合資合同就只剩一方當事人，這樣，一方面容易違反公司法關(guān)于公司的成立條件的規(guī)定，出現(xiàn)了股東為國內(nèi)企業(yè)的一人公司；另一方面導致合營合同內(nèi)容無法履行，實際上造成合營合同的終止。故中外合資經(jīng)營合同或合作合同的終止應當經(jīng)過審批機關(guān)的批準。關(guān)于合同終止的條件，我們認為合營雙方可以約定終止合同，但是，應當經(jīng)過審批機關(guān)的批準，并且應依法對外資企業(yè)進行清算。

在清算的主體上，訴訟過程中存在一定的問題。有的當事人只是起訴中方合營者承擔清算義務，或在起訴階段起訴了中外雙方合營者，但由于外方下落不明或其他原因難于收集和送達有關(guān)材料，故在訴訟中又撤回對外方合營者要求承擔清算義務的請求，在這種情況下如何處理？存在二個問題：一個是外方合營者是否是必要的清算主體。有人認為原告訴什么，我們就審什么，既然原告不訴外方合營者承擔清算義務，我們就可以只判中方合營者承擔清算義務。有人認為，清算義務是在終止企業(yè)法人時所有投資者的法定義務，故外方投資者是必要的訴訟主體，即使原告未訴外方投資者承擔清算義務，法院也應依職權(quán)追加外方投資者承擔清算義務。我們有的基層法院因依職權(quán)追加了外方投資者而使案件具有了涉外因素因而移送中院的案件有不少。存在的第二個問題是對于外商投資企業(yè)的清算主體應是誰。關(guān)于清算主體，最高院《經(jīng)濟審判指導與參考》第2卷談到了不同性質(zhì)企業(yè)的清算主體，但唯獨未談到外商投資企業(yè)的清算主體。實踐中一般認為中外投資者是外商投資企業(yè)的當然清算主體，但還有人認為外商投資企業(yè)的清算依法應由企業(yè)的審批機關(guān)進行。理由是《外商投資企業(yè)清算辦法》第三條第二款規(guī)定：“企業(yè)不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重障礙的，企業(yè)董事會或者聯(lián)合管理委員會等權(quán)力機構(gòu)、投資者或債權(quán)人可以向企業(yè)審批機關(guān)申請進行特別清算。”第三十六條規(guī)定：“企業(yè)進行特別清算，由企業(yè)審批機關(guān)或其委托的部門組織中外投資者、有關(guān)機關(guān)的代表和有關(guān)專業(yè)人員成立清算委員會。”在該法“特別清算”一章中規(guī)定：“企業(yè)進行特別清算，由企業(yè)審批機關(guān)或其委托的部門組織中外投資者、有關(guān)機關(guān)的代表和有關(guān)專門人員成立清算委員會”。因此，在清算主體的確定方面現(xiàn)在也沒有統(tǒng)一的意見，還有待立法與司法實踐的逐步完善。